浙江二十冶建设有限公司、宁波奉化南成置业有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终3526号 上诉人（原审被告）：江阴市第二建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省江阴市暨阳路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尤娟娟，江苏邦矩合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：奉化市绿森涂料厂。住所地：浙江省宁波市奉化区***道张家垃圾场。 法定代表人：***，该厂总经理。 委托诉讼代理人：**，上海邦信阳中建中汇（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：宁波奉化南成置业有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区锦屏街道桥西岸路350、351号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：浙江二十冶建设有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道珠江路429号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人江阴市第二建筑安装工程有限公司（以下简称江阴二建公司）因与被上诉人奉化市绿森涂料厂（以下简称奉化绿森厂）、原审第三人宁波奉化南成置业有限公司（以下简称南成置业公司）、浙江二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2021）浙0213民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 江阴二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、诉争工程的增项部分仅确定了面积，未确定价格，一审判决未考虑分包关系及上诉人产生的管理费，直接要求上诉人按市场价显失公平。二、一审判决适用法律错误。3100㎡工程系被上诉人与业主之间自行沟通实施，一审判决将举证责任由上诉人承担明显不合理。三、一审判决未明确上诉人承担诉讼费的实际金额。四、一审判决上诉人承担利息明显不合理。 奉化绿森厂答辩称：工程造价一审法院已根据上诉人的申请进行了鉴定，上诉人申请减低造价没有依据。被上诉人从未认可3100平方由业主单位指定，现该3100平方米墙面涂料事实上已施工完毕，被上诉人理应支付工程款。诉讼费问题由法院裁决。 南成置业公司、二十冶公司未发表意见。 奉化绿森厂向一审法院起诉请求：一、被告支付工程施工款1666179.5元，并支付按本金1666179.5元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自起诉之日起至款清之日止的利息；二、被告返还原告垫付的吊车施工费63000元，并支付按本金63000元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自起诉之日起至款清之日止的利息。 一审法院审理认定事实：2018年8月18日，原告奉化绿森厂与被告江阴二建公司就奉化冠成国际商业中心（以下简称冠成国际）项目外墙真石漆工程签订一份《建筑安装工程专业分包合同》，合同就双方的权利义务关系作出了明确约定。其中合同第十条付款及结算方法10.2约定：整个工程竣工并经有关部门验收合格后60日内支付至承包人确认已完工工程量的85％、甲方与业主工程结算审定并收到业主95％结算款后60日内支付至分包结算价的95％；余款5％为质量保证金，在缺陷责任期二年满后30天内，扣除分包人应承担的保修费用后全部无息退还分包人。 案涉油漆工程完工后，被告方代表任惠向原告出具一份施工面积工程量核算单，上面载明：真石漆75489㎡，多彩12002㎡（包含甲方指定3100㎡），裙房白色乳胶漆775㎡，阳台白色乳胶漆8348㎡，空调洞灰色3547㎡，幕墙背面灰色1300㎡，咖啡色涂料4892㎡，大角灰色2392㎡。最终结算按以上工程量为准。对上述已确定的工程量，被告对外墙真石漆按63.5元／㎡的单价无异议，但对外墙多彩等其他涂料的单价均不予认同，并对异议部分涂料价款提出了司法鉴定。后经宁波天信工程管理有限公司鉴定，案涉冠成国际项目内、外墙油漆工程鉴定造价为1748724元（空调洞灰色外墙涂料及幕墙背面外墙灰色涂料按乳胶漆2遍）或1729336元（空调洞灰色外墙涂料及幕墙背面外墙灰色涂料按乳胶漆1遍），并指出上述工程价款包含了受甲方指定的3100㎡的多彩油漆工程款。案涉外墙油漆工程于2019年11月22日竣工验收，现被告已向原告支付工程款5100000元。 另原告在油漆施工作业中动用了吊车协助作业，原告为此支付吊车施工费63000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为以下两点：一是被告尚应向原告支付的工程款如何认定，二是原告支付的吊车施工费63000元是否应由被告承担。 关于争议焦点一，该院认为，被告尚应向原告支付的工程款为444454.40元。认定如下：首先，被告对外墙真石漆的单价和施工面积并无异议，因此该院依法认定外墙真石漆工程款为4793551.50元。至于宁波天信工程管理有限公司对案涉冠成国际项目内、外墙其他油漆工程的两个鉴定造价，双方有不同意见，该院认为，原告对其主张的空调洞灰色外墙涂料及幕墙背面外墙灰色涂料按乳胶漆2遍计价应承担举证责任，现原告未举证证明，因此难以采纳，故认为空调洞灰色外墙涂料及幕墙背面外墙灰色涂料乳胶漆应按被告主张的1遍计价，即采纳的工程造价为1729336元。因此案涉外墙油漆工程的总造价应认定为6522887.50元。其次，上述工程总价是否应予扣除“包含甲方指定3100㎡”的外墙多彩价款。该院认为，被告虽在该工程量核算单中单独注明“包含甲方指定3100㎡”，并在庭审中陈述甲方为第三人南成置业公司。但第三人南成置业公司在第二次庭审中陈述其并未指定原告对该部分工程进行施工，且关于案涉冠成国际的所有施工只认可第三人二十冶公司。现案涉3100㎡外墙多彩施工已实际完成，且被告亦予认可，故该院认为，在第三人南成置业公司否认由其指定原告对该3100㎡外墙多彩进行施工的情况下，被告作为案涉冠成国际外墙油漆工程的分包方应对该部分工程并非由其指定施工的答辩意见负有进一步的举证责任，现被告未能进一步举证证明该主张，故该院依法认定该3100㎡外墙多彩施工包含在被告分包给原告的外墙油漆工程中，即该部分工程款无须从总价款中扣除。最后，根据二十冶公司出具的《情况说明》可知，目前案涉工程虽已竣工验收但被告尚未收到业主95％的结算款，因此根据合同约定被告应向原告支付的工程款尚不能达到分包结算价款的95％，应是分包结算价款的85％。至于5％的质保金，因案涉工程竣工验收日期（2019年11月22日）至今尚不满两年，因此尚未达到合同约定的质保金返还期限。故该院依法认定被告当前应向原告支付的工程款为6522887.50元中的85％，即5544454.40元，扣除原告已支付的5100000元，尚应支付444454.40元。剩余15％的款项原告应待合同约定的条件成就后再向被告主张。至于原告主张的逾期付款利息，该院认为应按本金444454.40元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉日起计付至款清日止，超出部分不予支持。被告关于应考虑其分包商管理费而降低鉴定单价的答辩意见，因缺乏合同和法律依据，不予采纳。 关于争议焦点二，原告支付的吊车施工费用63000元是否应由被告承担。该院认为，原告的合同相对方是被告，原告动用吊车施工作业理应征得被告同意，但原告提供的《证明》并无被告对该部分支出的确认。另外在第二次庭审中，第三人南成置业向该院陈述，其对案涉冠成国际的施工作业只认可作为其合同相对方的第三人二十冶公司，因此并不清楚申请吊车作业的系本案原告。故该院认为，原告的该诉请在没有其他证据佐证的情况下，该院实难支持。对被告要求驳回原告该诉讼请求的答辩意见依法予以采纳。 综上，该院认为，被告应向原告支付工程款444454.40元，并支付按本金444454.40元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉日起至款清日止的利息，原告的其他诉讼请求不予支持。第三人二十冶公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法可以缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告江阴市第二建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告奉化市绿森涂料厂支付工程款444454.40元，并支付按本金444454.40元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2020年12月4日起至款清日止的利息；二、驳回原告奉化市绿森涂料厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费20363元，减半收取10181.50元，保全费5000元，鉴定费14498元，合计29679.50元，由原告奉化市绿森涂料厂负担10244元，被告江阴市第二建筑安装工程有限公司负担19435.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程专业分包合同》后，被上诉人已完工油漆工程，上诉人应依约支付工程款及相应的利息。对诉争工程的增项部分，因双方未确定价格，一审判决根据鉴定机构出具的鉴定意见作出判决，并无不当。上诉人认为应考虑产生的管理费，但缺乏合同和法律依据，本院不予支持。上诉人虽在工程量核算单中注明工程量“包含甲方指定3100㎡”，但甲方陈述并未指定被上诉人对该部分工程进行施工，故该部分工程款不应扣除。一审判决对诉讼费用的认定也无不当。 综上所述，江阴二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20363元，由上诉人江阴市第二建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员    *** 二○二一年九月二十九日 代书记员    ***