哈尔滨建工建设有限公司、哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终7003号

上诉人（一审被告）：哈尔滨建工建设有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路117号。

法定代表人：丛晓辉，董事长。

委托诉讼代理人：刘睿，男，1971年4月2日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：张中文，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司，住所地哈尔滨市道外区滨江凤凰城204号楼3号商服。

法定代表人：刘晓东，董事长。

委托诉讼代理人：刘海峰，男，1978年5月4日出生，汉族，哈尔滨市香坊区司政法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道里区。

被上诉人（一审被告）：哈尔滨市群力新区文化产业发展中心，住所地哈尔滨市道里区花圃街23号（经营地哈尔滨市道里区群力第五大道770号2号楼1-3层）。

法定代表人：张力，主任。

委托诉讼代理人：王仁宇，男，1978年1月22日出生，汉族，该中心法务，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：吴志国，男，1988年5月17日出生，汉族，该中心职员，住哈尔滨市道里区。

上诉人哈尔滨建工建设有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司（以下简称东圣公司）、一审被告哈尔滨市群力新区文化产业发展中心（以下简称群力发展中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工公司委托诉讼代理人刘睿、张中文，被上诉人东圣公司法定代表人刘晓东、委托诉讼代理人刘海峰，一审被告群力发展中心委托诉讼代理人王仁宇、吴志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：撤销一审判决，驳回东圣公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、案涉虹吸雨水排水系统材料采购及安装合同为无效合同。案涉合同属建设工程分包合同，根据给排水管道工程施工及验收规范第3.1.1条款“从事给排水管道工程的施工单位应具备相应的施工资质，施工人员应当具备相应的资格，给排水管道工程施工和质量管理应具有相应的施工技术标准”的规定，东圣公司仅为建筑材料的供应商，并无相应的资质。东圣公司在本案诉讼前向哈尔滨仲裁委申请仲裁的（2019）哈仲裁字第1780号裁决书中自认，东圣公司系借用案外人黑龙江省三建建筑工程有限公司的资质进行了工程施工。《建筑法》明确禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位施工，综上，案涉建设工程分包合同为无效合同。一审判决确认合同有效适用法律错误。二、一审判决认定应付工程款的依据错误。案涉合同约定合同价款待甲方（此处的甲方指建设单位）认可的审计为准，建工公司与建设单位群力发展中心签订的建设工程施工合同约定项目投资、回购和工程建设费用结算最终以哈尔滨市财政投资评审中心的评定为准。现哈尔滨市财政投资评审中心并没有做出最终评定，导致东圣公司的工程价款无法确定，一审判决以哈尔滨市审计局对群力发展中与建工公司的结算造价审计，认定东圣公司的工程款缺乏依据。群力发展中心实际给付建工公司的工程款并不是最终审定结果，与东圣公司应得的工程价款无关联。群力发展中心在一审中明确，因该项目施工结算报审金额超出概算金额，财政投资评审中心未予结算审定，最终结算评审工作在沟通过程中，虽然支付超出合同约定的价款，但只能说明建设单位履行了支付义务，不代表最终的审定，更不能以此为支付东圣公司的工程款的依据。审计结果中包含了安全费、文明措施费、规费和税金三项合计42,952元。因案涉合同无效，按照黑龙江省造价管理规定，不具备资质的施工单位无权取得上述三项费用，应从审计结论中的513,861.19元中予以扣除。三、因案涉合同无效，东圣公司无权要求建工公司支付违约金，更不存在逾期的情况。根据建设工程司法解释第二条的规定，合同无效，但经竣工验收合格，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同为无效合同，其违约条款自然无效，因此东圣公司只能依据合同约定主张工程价款，因无法确定应付的款项，建工公司不存在逾期履行的情况。

东圣公司辩称：请求驳回建工公司的上诉请求。事实和理由：东圣公司与建工公司签订的合同系当事人真实意思表示，合法有效。群力发展中心实际支付给建工公司的合同价款已经超过合同约定价款，建工公司理应按照合同约定支付工程款及违约金，双方合同中并未约定以审计结果为付款依据，建工公司的上诉理由不能成立。

群力发展中心述称：对一审判决没有异议。建工公司的上诉请求和理由与群力发展中心没有关联。

东圣公司向一审法院起诉请求：1.建工公司履行合同并给付东圣公司拖欠工程款313,861.19元及按日万分之三给付自2011年11月28日至2020年6月27日违约金294,689.50元，自2020年6月28日至实际支付之日止的违约金；2.群力发展中心在未支付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2009年7月初，建工公司与群力发展中心签订建设工程施工合同，合同涉及工程名称：金鼎文化广场施工投资和施工建设项目，工程地点：哈尔滨市群力新区，合同价款：总计68,411,818元。2010年9月18日，东圣公司与建工公司签订虹吸雨水排水系统材料采购及安装工程合同，主要内容：1.工程名称：群力金鼎文化广场2号楼屋面虹吸雨水排水系统，工程地址：道里群力新区，工程内容：金鼎文化广场2#楼屋面虹吸雨水排水系统工程材料采购、安装、技术指导、调试、验收、质保等工作。2.付款方式：合同签订后5个工作日内，建工公司向东圣公司支付总价款的30%的材料预付费；当期使用材料全部送达现场并经验收合格出具材料接收单后，建工公司在5个工作日内支付总价款的30%的材料款；工程竣工验收合格、系统调试完毕并投入正常运行，如无质量问题、双方审核确认竣工结算、东圣公司与建设单位交接手续完毕，建工公司于5个工作日内支付总价款的35%，余下5%作为质量保证金，待保修期满一年后如东圣公司完全履行质保责任并且未出现质量问题，建工公司一次性支付质保金，质保期一年。3.违约责任：建工公司如不按合同约定支付合同价款，则向东圣公司支付应支付合同价款万分之三/日的违约金；因东圣公司质量原因影响本工程竣工验收工作，东圣公司除建工公司要求期限采取补救措施外，东圣公司向建工公司支付合同价款5%的违约金并赔偿由此给建工公司、建设单位造成的一切损失。4.争议的解决：如发生与本合同有关的争议，双方应首先协商解决，协商不成时，任何一方均可向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁。合同签订后，东圣公司按合同约定进行施工建设。施工过程中，建工公司预付东圣公司工程款20万元。2011年11月28日，东圣公司出具“金鼎文化广场2号楼虹吸雨水排水系统竣工图”。哈尔滨市群力新区开发建设管理办公室工程建设管理处加盖印章予以确认。金鼎文化广场工程于2014年年底交付使用，群力发展中心共向建工公司支付工程款总计76,951,812.32元。2016年9月29日，建工公司与群力发展中心进行工程造价结算，其中，建设工程结算造价审计认定单中确认金鼎文化广场2号楼虹吸雨排审定金额513,861.19元，哈尔滨市审计局、建工公司与群力发展中心在建设工程结算造价审计认定单上盖章确认。扣除已付工程款20万元，建工公司尚欠东圣公司工程款313,861.19元未给付。东圣公司向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，2019年12月9日，该仲裁委作出裁决：“解除申请人哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司与被申请人哈尔滨建工建设有限公司签订的虹吸雨水排水系统材料采购及安装工程合同中的仲裁条款，申请人哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司可寻求其他法律救济途径解决相关纠纷。”

一审法院认为，东圣公司与建工公司签订的虹吸雨水排水系统材料采购及安装工程合同及建工公司与群力产业中心签订的建设工程施工合同均系当事人真实意思表示，合法有效。东圣公司已完成群力金鼎文化广场2号楼屋面虹吸雨水排水系统的工程任务，建工公司未按约定全额支付工程款，应承担违约责任，因评审是以财务审计为基础，建设工程结算造价审计认定单明确金鼎文化广场2号楼虹吸雨排审定金额513,861.19元，且群力产业中心实际给付的工程款已超出合同中约定的数额，故东圣公司要求建工公司履行合同并给付拖欠工程款313,861.19元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；东圣公司承建的虹吸雨水排水系统工程已竣工并投入使用，建工公司未按合同约定给付工程款，故东圣公司依据合同约定要求按日万分之三给付自2011年11月28日至2020年6月27日的违约金共计294,689.50元，及自2020年6月28日至实际支付之日止的违约金的诉讼请求，予以支持。关于东圣公司要求群力发展中心在未支付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。因群力发展中心实际支付给建工公司合同价款超过合同约定价款，且东圣公司未提供证据证实群力发展中心未支付群力金鼎文化广场2号楼屋面虹吸雨水排水系统工程款，故对此诉求不予支持。建工公司抗辩本案案由是建设工程分包合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，予以采纳；其抗辩东圣公司起诉超过诉讼时效，因其自述未支付工程款系总体工程未结算，而非怠于履行义务，故对其抗辩不予采纳；建工公司抗辩与东圣公司签订的分包合同无效理由与事实不符，且不符合法律规定，不予采纳；建工公司辩称对东圣公司的应付款时间只能是财政评审中心出具最终财政评审报告，并以此为由拖欠东圣公司工程款违反国家的相关规定，不予采纳；关于群力发展中心称其不是本案适格被告及其与建工公司结算金额未确定，是否欠付工程款存在不确定性的抗辩。建工公司与群力发展中心合同约定价款为68,411,818元，而群力发展中心实际支付合同价款76,951,812.32元，其已履行付款义务，故对其抗辩不予采纳。判决：一、被告哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司工程款313,861.19元；二、建工公司于本判决生效之日起十日内给付东圣公司逾期付工程款违约金294,689.50元；自2020年6月28日至付清之日止的违约金以313,861.19元为基数按日万分之三计付;三、驳回东圣公司其他诉讼请求。

二审中，建工公司举示：证据一、2014年第167号哈尔滨市人民政府专题会议纪要复印件一份、哈尔滨市审计局哈审报（2017）30号文件复印件一份。拟证明：哈尔滨市审计局的审计结论是为了调整整个工程的概算错误，而不是为了本双方当事人之间的工程结算。证据二、哈尔滨市审计审计书复印件一份。拟证明：补强一审中东圣公司提交的审计认定单，该审计结论中同期项目的工程价款中包含了安全文明施工费、规费、税金三项内容，合计42,952元。据建设部以及哈尔滨市住建局的造价指导意见，未取得施工资质的承包单位无权取得该三项费用。假设以审计结论中的51万元作为本案结算依据，应当扣除上述三项费用。

东圣公司质证意见：证据一为复印件，不予质证。该证据应当在一审时提交，没有提交时建工公司自身原因，二审法院应当不予采信。证据二系复印件，且系建工公司单方制作，没有建设单位、监理单位的盖章确认可，不符和证据规则的客观要件，属于无效证据，不应予采信。

群力发展中心质证意见：对证据一无异议；对证据二真实性无异议，该份证据是为了调整工程概算使用，并不是最终的工程结算报告，及付款的结算依据。

本院认证意见：因建工公司提供的证据为复印件，东圣公司证据不予认可，故本院对该证据的真实性不予采信。

东圣公司、群力发展中心没有提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，关于案涉虹吸雨水排水系统材料采购及安装工程合同的效力问题。案涉合同工程内容约定为金鼎文化广场2#楼屋面虹吸雨水排水系统工程材料采购、安装、技术指导、调试、验收、质保等工作，工期约定为服从发包人工程工期总体进度安排、积极配合发包人、交叉作业施工、施工调试、竣工验收、质保等，因此案涉合同内容系排水系统材料的采购和安装，而非给排水管道工程施工及验收规范中涉及的给排水管道的施工，建工公司以东圣公司不具备施工资质为由，主张案涉合同无效的事实和法律依据不足，一审判决对案涉合同效力的认定正确，本院予以确认。

关于案涉工程款的确认问题。案涉合同未约定案涉工程款的具体数额和计算标准，仅约定合同价款待甲方认可审计为准。2016年9月29日，群力发展中心、建工公司、哈尔滨市审计局对金鼎文化广场工程计算造价审计认定单加盖印章予以确认，其中案涉工程款的审定金额为513,861.19元，故该金额作为案涉工程总价款符合合同约定，一审判决对此认定正确。建工公司主张应以其与群力发展中心施工合同约定的哈尔滨市财政投资评审中心的结论作为案涉工程款的给付依据，但该约定与案涉合同约定不一致，东圣公司对此亦不予认可。建工公司以其与群力发展中心的合同约定抗辩其与东圣公司合同工程款的给付不符合法律规定。

关于本案违约金的给付问题。案涉合同未约定工程款数额，故合同中分三期按比例支付工程款的约定无法计算，事实上，建工公司已经预付20万元工程款，东圣公司对此并无异议，在本案中仅主张给付剩余工程款及违约金。案涉合同对除质保金外的第三期工程款的给付约定为工程竣工验收合格、系统调试完毕并投入正常运行，如无质量问题。双方审核确认竣工结算、承包人与建设单位交接手续完毕，发包人于5个工作日内支付总价款的35%。因群力发展中心、建工公司均认可案涉工程于2104年底交付并投入使用，结合合同约定的质保期为一年，以及前述合同约定价款的确认方式，建工公司应给付工程款的时间为2016年9月29日，剩余工程款的违约金亦应自该时间起计算，东圣公司主张自2011年11月28日起计算违约金事实依据不足，一审判决对此确认错误，本院予以纠正。合同是否有效均不能免除过错方承担损失赔偿的法定责任，且案涉合同约定的违约金计算标准亦未超过法定标准，故建工公司以合同无效为由，主张不应承担本案违约责任的依据不足。依据合同约定计算标准计算，2016年9月29日至2020年6月27日期间违约金为128,714.47元。

综上所述，建工公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，应予支持，对不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初3155号民事判决第一项、第三项；

二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初3155号民事判决第二项为：上诉人哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司逾期给付工程款违约金128,714.47元；自2020年6月28日至付清工程款之日止的违约金以313,861.19元为基数，按日万分之三标准计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4943元，由上诉人哈尔滨建工建设有限公司负担4086元，被上诉人哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司负担857元。二审案件受理费9886元，由上诉人哈尔滨建工建设有限公司负担8173元，被上诉人哈尔滨东圣世纪科技发展有限公司负担1713元。

本判决为终审判决。

审判长　　许思东

审判员　　梁红玉

审判员　　宋　凯

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二〇二〇年十二月二十八日

法官助理姜萌轩

书记员周小倩