某某、辉南县大禹置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉05民终295号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月7日生，汉族，住**省辉南县。 诉讼代理人：**，***发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辉南县大禹置业有限公司，住所：**省辉南县朝阳镇大禹售楼处。 法定代表人：***，执行董事。 诉讼代理人：***，女，1973年3月14日生，汉族，该公司员工，住**省辉南县。 诉讼代理人：***，**新锐律师事务所律师。 原审第三人：**省**建设有限公司，住所：**省长春市莲花山生态旅游度假区雾九路1号。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***因与上诉人辉南县大禹置业有限公司（以下简称辉南大禹公司）、原审第三人**省**建设有限公司（以下简称****公司）建设工程施工合同纠纷一案，***与辉南大禹公司均不服**省辉南县人民法院于2023年2月27日作出的（2022）吉0523民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告***向原审法院提出诉讼请求：判令辉南大禹公司给付工程款8733609.55元，其中剩余工程款6472080.55元，返还农民工保证金104万元，返还多扣的商混款100万元，档案管理费63865元，临时围挡157664元。事实和理由：2012年，***作为实际施工人以****公司的名义与辉南大禹公司签订了施工合同，***南县大禹城邦小区11、12、15、16、17、18、19、20、21、27、29号楼土建和消防工程，现该工程全部验收完毕并且已经实际入住。2017年，双方经过结算，总工程款为66216089元，辉南大禹公司先后给付部分工程款及房屋进行抵顶，现尚欠工程款6472080.55元。之前辉南大禹公司暂扣了农民工保证金104万元应该返还给***，另外还有12号楼代扣的商混款100万元，***已经实际支付完毕，应当返还。档案管理费和临时围挡费分别63865元、157664元。 原审被告辉南大禹公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、***不是实际施工人，无权向辉南大禹公司主***。二、质保金和农民工工资保证金，不具备支付条件。辉南大禹公司与****公司已经就案涉工程结算达成一致，****公司施工部分工程款结算为66216089元，辉南大禹公司已经支付63494178.13元，尚欠1545975.87元，该款项根据双方约定为工程质保金，现质保金不具备支付条件，且辉南县人民法院要求辉南大禹公司协助不得支付，因此该款不应予以支付。辉南县人民法院要求辉南大禹公司协助不得支付104万农民工工资保证金，因此该款不应予以支付。三、辉南大禹公司与****公司已经完成结算及对账，上述结算及结账具有法律效力，应当按照结算及结账结果计算工程款。 第三人****公司辩称，我公司于2017年发生并购，并购过程中****公司的法定代表人及股东均有所变动。目前****公司管理人员从2017年才开始接手****公司，对并购前发生的建设工程，前手并未向****公司现任股东进行交接，所以对***与辉南大禹公司之间建设工程的实际履行情况无法了解。自2017年后，****公司收到来自辉南大禹公司的款项后，在扣除1.67％后已经将收到的款项转给***或者***等人，没有截留。经与公司财务人员核实，自接手****公司后，对账和开票等均是***与辉南大禹公司直接对接，对欠款情况，***本人比较了解。我公司不介入他们之间的纠纷。 原审法院查明，2013年，辉南大禹公司为建设大禹城邦小区，分别于2013年7月12日、2014年7月、2014年7月11日、2015年6月5日与****公司签订《辉南县大禹城邦即三标段15#、16#、18#、19#、27#楼施工合同》《辉南大禹成邦一期17#20#21#29#***工程总包补充协议书》《辉南县大禹成邦17#、20#、21#楼施工合同》《辉南县大禹城邦二期11#、12#、29#楼施工合同》，上述工程总价款为66216089元。2020年9月28日，**省通化市中级人民法院作出的关于***与***合伙纠纷协议一案的（2020）吉05民终707号民事判决中认定：***与***合伙以****公司的名义承建大禹成邦11、12、15、16、17、18、19、20、21、27、29号楼施工工程（包括消防工程），***、***与****公司签订协议书，约定***与***以****公司的名义承建上述工程。 2017年9月25日，辉南大禹公司出具11#、12#工程结算造价审定汇总表，****公司及***在汇总表上审定人处签字**。2017年1月9日，辉南大禹公司出具15#、16#、18#、19#工程结算造价审定汇总表，****公司在汇总表上审定人处**。2017年9月4日，辉南大禹公司出具17#、20#、21#、29#东门卫房总包工程、29#园区内外总包工程结算造价审定汇总表，****公司及***在汇总表上审定人处签字**。2017年6月1日，辉南大禹公司出具27#工程结算造价审定汇总表，****公司在汇总表上审定人处**。2017年7月5日，辉南大禹公司出具**三标段对账函，***在对账函上签字，显示辉南大禹公司支付工程款17445800元。2017年9月4日，辉南大禹公司出具**四标段节点进度及付款情况，***在该情况说明上签字，显示辉南大禹公司支付工程款15574283元。2017年9月25日，辉南大禹公司出具****六标段节点进度及付款情况，***在该情况说明上签字，显示辉南大禹公司支付工程款7514536.03元。以上对账函显示辉南大禹公司总计向***支付工程款40534619.03元，同时辉南大禹公司代缴三标段税款1092650元、四标段830414元、六标段税款533000元，代缴税款总计2456064元。辉南大禹公司在三标段以房抵顶工程款2462058.73元、三标段以车抵顶工程款20万元，四标段以房抵顶工程款636583.27元，以上辉南大禹公司以物抵顶工程款共计3298642元，另有扣款36880元。同时，辉南大禹公司代缴三个标段财务费用分别为，三标段3358991元、四标段1428967.03元、六标段1759696元共计代缴财务费用6547654.03元。 另查明，根据**市千盛会计师事务所出具的***专审字［2022］013号专项审计报告中，***以****公司名义实施的案涉工程总价款为66216089元，其中****公司之间关于建设辉南县大禹城邦之间往来账目总额为60441363.93元。 原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同履行行为发生在民法典施行前，故本案应适用合同签订、履行时的法律及司法解释的有关规定。关于本案涉案承包合同的效力问题。发包人辉南大禹公司将涉案建设工程项目工程发包给****公司，****公司与***之间签订协议，约定***以****公司的名义承建案涉工程，实质上并不具备施工资质的***以包工包料的方式负责该工程的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条与《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，上述合同应当认定为无效合同。***不具备相应的施工资质，其与****公司签订的合同虽然无效，但***至今为止完成了涉案合同的施工，履行了合同义务，且涉案工程已实际交付并完成了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为涉案工程的实际施工人，其有权请求发包人辉南大禹公司在欠付建设工程款范围内承担责任。对于辉南大禹公司认为***不是实际施工人，无权向辉南大禹公司主***的观点，该院不予采纳。关于大禹公司欠付工程款数额及农民工工资保证金应否退还问题。原被告对工程总造价66216089元无异议，对辉南大禹公司支付的工程款数额存在争议。依***申请，2022年6月27日，该院组织各方当事人，共同选定**市千盛会计师事务所进行合同往来账进行审计。2022年9月27日，**市千盛会计师事务所作出了专项审计报告，载明辉南大禹公司与****公司关于建设辉南县大禹城邦之间往来账目总额为60441363.93元。辉南大禹公司认为，双方已结算完毕，没必要进行审计，浪费司法资源。该院认为，施工过程中和竣工交付后，原被告及****公司虽然进行了部分结算，但极不规范，分歧较大，对全部工程款进行审计非常必要。本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，辉南大禹公司并未提供证据证明该鉴定意见存在违法等不应采信或应重新鉴定的情形，故该院对辉南大禹公司的观点不予采信。合同工程总价款66216089元，减去审计确认已支付工程款60441363.93元，尚欠工程款总额为5774725.07元。另外，辉南大禹公司收取原农民工工资保证金104万元，此工程已经完工多年，已过双方约定的质保期，然而并没有发生过索要农民工工资纠纷，按约定辉南大禹公司应该向***返还此笔款项。综上，该院对***上述两项请求予以支持。关于围挡费、档案管理费及12号楼商混扣款问题。***对工程结算造价审定汇总表中记载的12号楼商混扣款、围挡费、档案费等代扣项目及数额有异议。对此该院认为，工程结算造价审定汇总表实际上系原被告针对案涉工程进行决算，工程造价审定汇总表中记载的项目及数额，在原被告签字后，即视为双方对此已经认可。付款情况对账函系双方对支付的款项进行结算后的凭证，一方在凭证上签字**即视为对凭证记载的事实予以认可。本案中，工程结算造价审定汇总表上有***或者****公司的签字确认，付款情况对账函上有***签字，此视为***对上述证据记载事实的认可。如果***对上述记载的项目及数额有异议，应提供证据证明，但***没有提供证据。因此，该院对***提出的围挡费、档案管理费支付异议，不予支持。另外，***提出12号楼的代扣商混款问题，由于辉南大禹公司已经提供了****公司的付款委托书，付款委托书虽然并未记载12号楼的代扣商混款，但辉南大禹公司提供的证据能够认定12号楼的代扣商混款包含在付款委托书的委托付款数额之内，***未提供证据证明付款委托书确定的委托付款金额已经代扣完毕，因此，该院对***该项主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，遂判决：一、辉南大禹公司给付***工程款5774725.07元、农民工工资保证金104万元，共计6814725.07元。上款于判决生效后十日内给付；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由***负担18342元，辉南大禹公司负担49458元；审计费15万元由辉南大禹公司负担。 上诉人***上诉请求，***认可原审判决的大部分事实，但部分数额计算错误，几笔扣款错误，请求撤销原判中认定错误的部分并加以改判。事实与理由，1．原判认定“三标段以房抵账2462058.73，四标段以房顶帐636583.27元”完全错误，辉南大禹公司第一次开庭提供的顶账房的证据是“整个工程仅顶了9个车库，2套住宅”，经计算总计是2164944.3元，而根据审计报告，财务确认的顶账房仅有331878.33元，也就是正式履行顶账财务手续的仅有331878.33元。既然审计了，就应该按照审计的数额计算。2．以车抵顶20万工程款这笔，银行下账证据是2017年10月26日，转账票号为4278，再以给付工程款的项目再次下账给付，重复计算，审计中也没有确认。3．原判认定“三标段代缴税款1092650元，四标段830414元，六标段533000元，代缴税款总计2456064元”，辉南大禹公司一审时提供了全部票据，数额计算错误，而且这些票据中有两张是重复的。重复的数额为181220元。审计中根据辉南大禹公司提供的记账凭证，账面金额1284530元，因为无缴款凭证所以没有审定，***认为应该按照审计报告计算。4．围挡费，辉南大禹公司硬性扣取的围挡费已经超过所有施工现场围挡的费用了，开庭时已经确认该事实。根据合同约定，围挡由辉南大禹公司统一制作，每延长米260元，由整个工程范围内的所有施工方共同按施工面积分摊，整个建筑区域的围挡不超过500米，总建筑面积约162000平方米，***施工的是60000多平方米，现在要求***承担临时围挡费163669元明显错误。5．档案保管费，根据双方签订的施工合同，没有收取该项目的约定，根据***去辉南县档案馆咨询，辉南大禹公司开发的大禹小区建档的几栋楼也没有收取该笔费用，辉南大禹公司所提供的证据及提交用于审计的财务资料中也没有缴纳该笔费用的票据，审计报告中也没有确认该笔费用，那么一审判决中认可该笔费用是错误的，这笔费用为70122元。6．水费，整个小区的水费都是实际施工方缴纳的，包括***这个工程，整个辉南县就没有开发商代付水费的先例，本案中也没有****公司和***的委托付款凭据，辉南大禹公司也没有缴纳该款的票据，审计报告也没有确认该笔费用，一审法院确认该笔费用335980元完全错误。 辉南大禹公司针对***的上诉辩称，1．关于抵账数额的问题，截止到目前，辉南大禹公司共付****公司工程款63494178.13元。2．***作为完全民事行为能力人，其与辉南大禹公司签订确认的对账函均是有效的，应按期履行结算。3．关于围挡费、档案保管费、水费等费用我公司均已垫付，该部分费用应由实际施工人承担，因此，对于这部分费用的判决，一审法院的认定是无误的。4．在之前的诉讼中，曾涉及过关于顶账事实的诉讼，在上次诉讼中双方确认顶账房共计11套，而此次庭审只认定一套，对于事实的认定出现两种截然相反的结论，这是不符常理的。 ****公司没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。 上诉人辉南大禹公司上诉请求，一、撤销原审判决，发回重审或依法改判辉南大禹公司在欠付**省**建设有限公司工程款1092610.91元、农民工保证金1045108元范围内承担责任；二、全部诉讼费、审计费由***承担。事实与理由，一、一审法院径行认定***为实际施工人、辉南大禹公司与****公司所签订合同无效没有事实及法律依据。（一）从举证情况看，***所举证据不足以认定为实际施工人。本案中的***为自然人，是以实际施工人身份提起的诉讼。实际施工人这一概念最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年解释），但该解释对实际施工人的内涵并未予以明确。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。***应举证证明实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。原一审庭审中***仅向法庭提交了通化市中级人民法院（2020）吉05民终707号民事判决书以证明自己为实际施工人，但该判决是在辉南大禹公司、****公司均未到庭参加诉讼的情况下法院作出的，辉南大禹公司、****公司是案涉工程的利害关系人，在利害关系人未参加的情况下法院直接认定***为实际施工人不符合法律规定。（二）即使****公司在签订合同后将工程违法转包给***，也不影响辉南大禹公司与****公司之间合同的效力。本案一审庭审中，双方对辉南大禹公司与****公司所签订的合同客观性、真实性、合法性均无异议。一审法院在判决中也认定“发包人辉南大禹公司将涉案建设工程项目工程发包给****公司”。对于***与****公司之间的关系，一审合议庭也向***、**吉金公司核实***与****公司之间是否存在书面协议，无论是***还是****公司均无法提供任何书面协议，而****公司因股权变更，现有股东及公司人员对此事均不知情。但一审法院在当事人未提交书面协议的情况下径行认定“****公司与***之间签订协议，约定***以****公司的名义承建案涉工程”没有事实依据。即使****公司在签订合同后将工程违法转包给***，也不影响辉南大禹公司与****公司之间合同的效力，一审法院认定辉南大禹公司与****公司之间签订合同无效没有事实及法律依据。（三）从合同履行情况看，辉南大禹公司是针对****公司履行的合同。本案无论是从合同的签订还是合同的履行、结算、付款都是在辉南大禹公司与****公司之间进行的。***也自认辉南大禹公司是先把工程款打到****公司，***主张与****公司为挂靠关系却无证据证明与辉南大禹公司进行了前期谈判、签订合同、为施工提供人、财、物、机具等，***也无法提供与****之间的挂靠协议，****公司庭审中也未认可***为实际施工人，应当认定***未完成举证责任。（四）即使确定***为实际施工人，辉南大禹公司也仅在欠付工程款范围内承担责任。依据最高人民法院于2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。辉南大禹公司也仅在欠付工程款范围内承担责任。二、案涉工程款已经结算完毕，应以结算金额64807377元作为裁判依据，一审法院以66216089元（***消防工程款）为依据明显错误。辉南大禹公司已经与****公司就案涉工程完成结算，****公司施工部分工程款结算为66216089元（***消防工程结算工程款1408712元，经***签字确认），双方对此无异议，本次诉讼***放弃对海安工程部分诉讼，应在结算中扣减海安工程消防款1408712元即66216089元-1408712元=64807377元，一审法院在***放弃对海安工程部分诉讼的情况下仍然按总结算金额66216089元为基数进行判决明显偏袒***。三、辉南大禹公司付款情况清晰，不存在“原被告及第三人虽然进行了部分结算，但极不规范，分歧较大”情形，本案无启动审计的必要性。（一）辉南大禹公司已经付****工程款63494178.13元证据确实充分。与**公司付款情况。1．辉南大禹公司付款本次庭审已经查明：2017年7月5日、2017年9月4日、2017年9月25日，***代表****公司与辉南大禹公司对案涉工程三、四、六标段节点进度及付款、扣款等情况进行确认，三标段付款24596379.73元、四标段付款18470247.27元、六标段付款9807232.03元，既然法院已经查明并认定了这一事实，就应当以三张对账函作为辉南大禹公司付款的依据。2．原一审庭审中，辉南大禹公司提供证据，证明2017年对账后，辉南大禹公司通过转账等方式又向****公司付款10587541.07元，对于上述已付10587541.07元人民法院应当予以确认。首先，辉南大禹公司提供了每笔付款的转账凭证；其次，***在（2020）**终707号民事判决中自认“自2017年8月22日至2020年9月3日，该公司共支付****公司工程款1042.11329万元”，再加上**大禹公司2017年7月26日付款30万元、2017年7月27日付款30万元，***自认金额加上上述两笔60万元，总金额已经超过辉南大禹公司提供的已付款10587541.07元，所以应当认定2017年后辉南大禹公司又付款10587541.07元。综上，辉南大禹公司共计付****公司工程款63494178.13元。（二）根据***立案时所提交的证据，双方之间付款清晰，也无审计必要本次一审。辉南大禹公司提交证据目录第一组：《（辉南大禹城邦）地产公司关于挂靠**省**建设有限公司工程信息表》（***提供）、2018年8月28日转账凭证一枚、2018年9月6日转账凭证一枚、2019年转账凭证12枚，其中《（辉南大禹城邦）地产公司关于挂靠**省**建设有限公司工程信息表》是2018年8月9日***与辉南大禹公司对付款情况的再次确认，是由***在原一审立案时提供，根据民事诉讼证据规则第三条，应当视为***对辉南大禹公司付款的自认，应当作为裁判的依据。根据辉南大禹公司第一组证据，截止2018年8月4日，案涉工程尚欠工程款1758513.10元（不含消防），质保金1880656元未付，共计3639169.1元；对账后2018年8月28日付款15万元、2018年9月6日付款5万元，2019年12枚凭证共计2346558.19元，合计2546558.19元；尚欠工程款1758513.10元（不含消防）＋质保金1880656元＋消防1126970元＋农民工保证金1045108元=5811247.1元，对账后共付款2546558.19元，5811247.1元-2546558.19元-1126970元=2137718.91元。（三）本案无启动审计的必要，审计是对司法资源的浪费，增加当事人讼累。本案无论是根据辉南大禹公司所提供的证据还是基于***自认及辉南大禹公司在2018年8月4日双方再次对账确认后付款凭证，均能对辉南大禹公司付款情况做准确认定，实无启动审计的必要。四、审计报告不能作为认定案件事实的依据。（一）审计资料不全面，不能客观反映辉南大禹公司付款情况因案涉工程绝大多数付款发生于2017年之前，辉南大禹公司此后无新的项目开发，人员流动，原财务人员全部离岗，现有财务人员对当年付款情况不知情；辉南大禹公司原财务室漏水、搬家等原因导致财务凭证不全等，上述客观情况已经多次向一审法院阐明，但一审法院不顾客观情况，执意启动审计工作。审计资料不全，必然导致结果不客观，不能作为裁判依据。（二）***违背诚实信用原则，对已经确认付款予以否认，在辉南大禹公司提供资料不充分情况下，导致审计公司无法发表意见。如上所述，辉南大禹公司与***于2017年、2018年分别对账，已经确认了付款情况，但诉讼中***无正当理由不予认可，如关于以房抵账，根据对账单辉南大禹公司共抵账3098642元，***虽进行签字但因其不认可，辉南大禹公司在审计中又仅找到一套房源资料，致使审计机构在审计报告中仅作出一套房源的结论。但在辉南县人民法院（2020）吉0523民初60号民事判决中，***自认收到辉南大禹公司11套房源。仅该项金额就差3098642元-331878.33元=2766763.67元。对于上述情形，2022年8月31日，**市千盛会计师事务所（普通合伙）在对辉南大禹公司异议进行回复时明确，对于审计公司认为证据不足或不予认定或金额互相矛盾的证据，审计机构“无法发表审计意见，但不代表该款项大禹置业没有给付”。对于双方结算单、对账单已经确定的金额虽审计机构未予确认，但应以结算单、对账单为准计算已付工程款。五、辉南大禹公司未支付款项尚不具备付款条件，不应予以支付。（一）大禹公司尚欠**款项为剩余2.5％的质保金，现该部分质保金不具备支付条件，不应予以支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”根据辉南大禹公司与****公司签订的合同，工程质量保修协议书3.4约定：乙方未能及时进场维修，所发生费用乙方承担并处以费用20％的违约金，从乙方保修款中扣除；3.6乙方每次维修完毕后需取得业主和甲方验收签字，所维修项目的保修期从维修之日起扣除未发生维修天数重新计算；4.1保修期终了，乙方完成全部保修工作，甲方组织物业管理单位、承包单位进行保修期终了验收，验收合格，进行质保金结算；4.2质保期满5年后，物业确认无质量遗留问题后30天内结清剩余质保金（扣除：甲方代付维修款、违约金等）；4.3保修期内出现质量问题部分的保修期顺延，产生质量问题部分的保修金结算也顺延。根据辉南大禹公司与****公司工程结算造价审定汇总表中对质保金返还期限和条件的约定，工程质保金扣除5％，保修期满两年后无重大质量问题返还质保金50％，保修期满五年后无重大质量问题物业确认无质量遗留后30天内结清剩余质保金。即双方对质保金的返还条件进行了约定，应当按照约定进行返还，现质保金返还不具备条件。第一，案涉工程未按双方约定进行保修期终了验收也无物业确认无质量问题证明，不符合双方约定的返还条件。第二，案涉工程存在大量质量问题，根据合同约定应由****公司承担且质保期***。对于工程中出现的质量问题，辉南大禹公司多次通知****公司进行维修，2020年10月26日大禹置业向****公司发出《工程质量保修告知函》，****公司当庭确认收到通知并告知***，辉南大禹公司履行了通知义务，****公司应对需维修部位进行维修并按合同约定验收后再申请返还质保金，否则****公司无权要求返还。（二）农民工工资保证**南县法院要求辉南大禹公司协助不得支付，因此该款项辉南大禹公司不能支付。辉南县法院（2020）吉0523号之二、之四、之六、之十，证明的问题是案涉工程款质保金、消防工程款、农民工工资等都被辉南县法院扣留，扣留三年，即使法院判令辉南大禹公司承担责任，辉南大禹公司依法也不能支付。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，该案应发回重审或依法改判。 ***针对辉南大禹公司的上诉辩称，1.2012年，***就进入工地施工，从审计报告中辉南大禹公司提交的工程款给付明细中第一笔款的给付时间是2012年11月26日，根据辉南大禹公司提供的几项工程的合同及招标手续，第一个招标时间为2013年7月13日，这能说明本案的实际挂靠情况及***的身份。2．关于工程款的给付，***确实签署了一些结算文件，有的结算文件没有****公司**确认，部分公摊不是***的笔迹，对此***不予认可。对结算文件***称当年在工程进行中只是让签字，没有结算的过程，根据辉南县人民法院第一次开庭审理辉南大禹公司提交的付款凭证及顶账包括房屋和车辆及代扣税款都发现了辉南大禹公司重复计算及重复下账的问题，鉴于此，***合理怀疑结算手续的客观公正性，除了***所提交的上诉状中罗列的部分，其他还有跟****公司有关的，***也准备另案告诉。在发回重审后辉南县法院审理中，因为辉南大禹公司拒不提供相关的转账凭证，法院要去调取给****公司的银行转账流水这种情况下，法院主持鉴定，辉南大禹公司也参与并配合鉴定过程，法院在送达手续的时候明确辉南大禹公司如拒不提供，视为对方举证不能，所以，在这种情况下做的鉴定报告应以此为准，至于不符部分，应由辉南大禹公司承担相应责任，否则是浪费诉讼资源及拖延诉讼，而***所提交的上诉状中部分，不是针对鉴定报告，而是针对法院的判决，既然申请审计，应以审计报告的数额为准，法院的判决罗列的几项付款，如围挡费，整个辉南大禹公司的建设和施工都在法院的旁边，一审法官明确了辉南大禹公司除了***部分，所有的施工方围在一起也达不到辉南大禹公司所扣除的围挡费数额，一审法院已经确认围挡费扣缴错误，又在判决中给予扣减，***不服，要求按审计报告数额。 双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。另查明，12份《工程结算造价审定汇总表》中对***承建的11栋建筑安装工程的审定造价总额，即三个标段工程总造价为64807377元的事实双方没有争议。一审时***诉讼标的为工程总价款为66216089元，包括消防工程价款，并且***主张消防工程款为1408712元。本案发回重审后，由于涉及通化市海安消防工程有限公司与辉南大禹公司另外一个法律关系问题，***撤回该部分诉讼请求。一审没有将消防工程款部分从***主张的总工程价款予以扣除，并以工程总价款66216089元作为裁判基础不当。本案应当以工程审定总造价64807377元作为裁判的基础。2017年，在对三个标段的工程款给付情况进行对账后，辉南大禹公司以现金支付工程款、以房抵顶工程款、以车抵顶工程款、扣除财务费用（***认可的分摊明细表）又继续给付工程款11021132.9元（经过审计，未扣除20万元）。其中，三标段共给付4752327.28元，四标段共给付5491041.75元，六标段共给付777763.87元。 本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。一、关于***上诉部分。1．关于顶账房的问题。在二审期间，***并不否认收到9个车库及1套房。只是认为是“转圈”顶账，其交付了相应的价款，不能认定是以房抵工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一二审期间，***均没有提交其交付相应价款的任何有效证据。***主张“转圈”顶账的事实不成立。原审认定实际是以房顶抵工程款的事实正确。2．关于以车顶抵20万元工程款是否存在重复下账问题。***以同样的“转圈”顶账的理由认为20万元是重复计账。同理，***应当承担其向辉南大禹公司交付20万元相应价款的证明责任。实际上，在三标段对账时，已经体现了以车抵顶工程款20万元的付款。但是，在之后的审计过程中发现，20万元以车抵顶工程款相关手续记在对账之后的财务凭证中。虽然记账没有问题，但因为已经在三标段对账时已经体现付款，只能计算一次付款，所以，应当从2017年对账后的给付中扣除。原审认定辉南大禹公司以车抵顶20万元工程款事实正确。但已体现在三标段结算中，不能在对账后的给付中再次扣减。3．关于代缴税费是否重复问题。***主张发票号码为0013170与00001216两张票据进行了重复计算。经查，***共承包建设三个标段的工程。为了体现各标段的缴税情况，辉南大禹公司将这两张票据进行了四次分摊记账，分别记在第四和第六两个标段上，但总额度没有增加，不存在重复计账问题。***的主张重复记账的事实不成立。4．关于围挡费、档案保管费、水费是否应当由***承担的问题。在***、****公司与辉南大禹公司签订的大量的《工程结算造价审定汇总表》《对账函》《（辉南大禹城邦）地产公司关于挂靠**省**建设有限公司工程信息表》显示，三方当事人对临时围挡、档案管理费、施工用水、施工用电等费用分摊的具体数额在审定造价时均予以明确，在当时均没有异议，三方当事人均应当按照审定后确定的款项数额执行。一二审中，***没有提供翔实的证据和充分的理由推翻三方审定的结果。***主张不承担这三项费用的理由不成立。 二、关于辉南大禹公司上诉部分。1．关于***是否是实际施工人问题。***借用****公司名义进行施工、结算等是不争的事实。原审法院认定***是实际施工人的结论是正确的，本院同意原审法院意见，在此不再赘述。2．关于海安消防工程款是否应从总工程造价中扣除的问题。本案发回重审后，***撤回了该部分工程款的诉讼请求，准备另行解决。双方当事人均认可，总工程款中包***消防工程款1408712元。本次二审，双方均认可应当从***主张的总工程款中扣除。原审没有进行扣减不当，应予纠正。3．关于审计结论是否采纳的问题。双方当事人对审计结论部分认可，如对辉南大禹公司现金拨付工程款部分数额。审计存在必要性。结合本案其他证据，能够客观真实反映结算情况。本案二审再来讨论审计必要性问题，没有实际意义，且不影响本案的审理。4．关于是否具备支付工程款条件问题。一是判令给付工程款，并不影响质保金条款的效力。双方应当按照质保金条款的约定继续执行。二是判决给付工程款，不影响辉南大禹公司履行协助义务。本案不存在不具备支付工程款条件问题。 三、关于辉南大禹公司应当给付工程款数额问题。既然双方当事人对12份《工程结算造价审定汇总表》及3份涉及三个标段的《对账函》的真实性均没有异议，是本案当事人真实意思表示，并且不存在明显瑕疵，就应当以此为依据进行裁判。如果任何一方有证据证明存在不合理的地方，可以进行适当调整。***不认可上述证据的主要理由是其上诉理由中涉及的6个方面扣款等问题。但通过逐一分析，除20万元以车抵顶工程款的理由成立以外，其他理由均不成立。尤其是，11套以房抵顶工程款的事实，***不否认收到房屋，但主张其出钱“转圈”，不能算作抵顶工程款。但***至今没有提供任何证据证明，这11套房不能算作抵顶工程款的事实成立。2017年，双方对三个标段进行造价审定及已付工程款进行对账后，辉南大禹公司以现金支付工程款、以房抵顶工程款、以车抵顶工程款、扣除财务费用后又给付***工程款11021132.9元。辉南大禹公司还应当给付***工程款为，审定总造价64807377元－对账函确认给付工程款52873859.03元－对账后已付工程款11021132.9元（未扣除20万元）＝912385.07元＋20万元。同时，案涉工程已经完工多年，已经不存在涉及农民工相关问题了，辉南大禹公司还应当返还农民工工资保证金104万元。 综上，***关于20万元以车抵顶款的上诉理由成立，其余上诉理由均不成立，其合理部分上诉请求本院予以支持。辉南大禹公司的上诉理由部分成立，其合理成立的上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但存在对***另行主张的工程款没有进行扣减等不当问题，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销**省辉南县人民法院（2022）吉0523民初359号民事判决； 二、辉南县大禹置业有限公司在本判决生效后10日内给付***工程款1112385.07元，返还农民工工资保证金104万元，合计2152385.07元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费67800元，审计费15万元，辉南县大禹置业有限公司预交的二审案件受理费43718元，***预交的二审案件受理20558元，合计282106元，由***负担212581元，由辉南县大禹置业有限公司负担69525元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　吴 兴 彦 审判员　修　　勇 审判员　杨 铁 峰 二〇二三年五月二十六日 书记员　刘瑄子凡