某某国、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫15民终5849号

上诉人（原审原告）∶**国，男，1970年5月10日出生，汉族，住河南省商城县，身份证号：41302719********。

上诉人（原审原告）∶***，男，1967年7月10日出生，汉族，住河南省商城县，身份证号：41302719********。

被上诉人（原审被告）∶信阳天祥房地产开发有限公司。住所地:商城县鲇鱼山乡大碑村时代商贸城1号楼。

法定代表人：黄真治，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告）:河南省丰渠源建设工程有限公司。住所地:商城县城关镇崇福大道东段55号。

法定代表人∶丁延海，该公司董事长。

上诉人**国、***因与被上诉人信阳天祥房地产开发有限公司、河南省丰渠源建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初2307号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**国、***上诉请求：1、要求依法撤销商城县人民法院作出的（2022）豫1524民初2307号民事裁定书；并改判支持一审诉讼请求;2、要求二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。第一、一审认定事实错误;争议工程原系案外人黄真学介绍，**国领头，***、张宏学参股。口头约定设置六股，**国、***各占两股，张宏学占一股，给介绍人黄真学一份干股,不投资一分钱。其他三股东按照比例投资。工程未结束前张宏学看工程不赚钱就要求退出不干了，因为张宏学是**国拉来入股投资的。于是，张宏学退出，**国归还了其投资本金。此时实际股东就是**国、***、黄真学，因为黄真学是干股，加之工程不赚钱，发包方又系其堂弟黄真治。所以，后来黄真学处于消极不参与状态。实际后来的工程合伙人就剩下**国、***，且该工程最后也是由**国、***完成的。从信阳天祥房地产开发有限公司起诉**国返还超领1496180.01元工程款的案件中可以看出到工程最后**国、***才是真正的工程承包人。当时**国、***各返还信阳天祥房地产开发有限公司75万元的事实（该款分别由二人转账到天祥公司法人黄真治妻子韩欣芳银行账户)。信阳天祥房地产开发有限公司也没有起诉黄真学和张宏学。从张宏学的录音证据明确的可以证明其放弃的态度，说明其不再享有该工程利益。综上，在该争议工程的合伙人员演变中，最终的合伙人就剩下**国、***。一审中仍然认定为原来四合伙人是错误的。第二、一审适用法律错误，判决错误。因为认定主体错误，退出合伙人的人员已经不再享有合伙利益，肯定不会提起诉讼或委托推荐他人诉讼，所以一审适用法律错误。因此作出错误判决。综上上诉意见请二审法院查清事实，依法维护上诉人的合法利益，改判支持上诉人的原诉讼请求为感！

被上诉人未作答辩。

**国、***向一审法院提出诉讼请求:1.要求二被告连带支付原告工程款暂定200万元（庭审中，诉请金额变更为977,970.41元)，并从工程竣工验收后承担银行同期贷款利息；2.要求二被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2009年底，被告信阳天祥房地产开发有限公司法定代表人黄真治通过案外人黄真学找原告**国借款说用于沙场投资，并说自己开发的“时代商贸城二期工程”部分楼盘可以承包给原告**国承建。因为原告**国和黄真学是干亲家，黄真学与黄真治又是堂兄弟，随后原告**国就将钱借给了黄真治。2012年10月份，黄真治要求原告**国挂靠被告商城县丰渠源建设工程有限公司签订了“时代商贸城二期工程”中的15#、16#、17#楼的“建设工程施工合同”。为了确定合同的真实性，黄真治让黄真学也在承包人（项目经理）处签字确认。合同签订后原告**国召集原告***、案外人黄真学、张宏学合伙，按照原告**国占六分之二股，原告***占六分之二股，案外人黄真学和张宏学各占六分之一股的比例分成，黄真学不实际投资占干股。事后原告方按照被告信阳天祥房地产开发有限公司提供的施工图纸及现场施工管理人员要求，从2012年底开工到2014年如期完成施工。工程合同价为19,968,762.74元。原告方决算价为20,813,986.60元。工程竣工交付后，原告方要求二被告对原告方实际施工的“时代商贸城二期工程”中的15#、16#、17#楼的建设工程进行决算审计。被告商城县丰渠源建设工程有限公司说与原告方没有实际挂靠关系，当时签订合同只是按照黄真治要求在合同上帮签个字、加个章,其与原告方并没有签订“挂靠协议”,不存在挂靠关系。公司只听从黄总（黄真治）安排。当原告多次找被告信阳天祥房地产开发有限公司结算时，工作人员个个躲避，均说黄总（黄真治）安排怎么办就怎么办。历经数年，原告看不到账（因为部分账目需要与挂靠公司核实)，也结不了账。为此工程建设，原告方在外面贷款数百万元垫资投入到工程上，数年却无法结算收回投资款，而债主们天天到原告家催要本息，原告苦不堪言。突然有一天被告信阳天祥房地产开发有限公司法定代表人黄真治通知原告**国去公司结算，其不让对账，也不让看账，直接写个对账单让原告签字，说原告超支天祥公司工程款1,496,180.01元,强行让原告在所谓的结算单上签字。后来，被告信阳天祥房地产开发有限公司据此要求二原告方另行支付150万元。2021年被告信阳天祥房地产开发有限公司法定代表人黄真治涉嫌强迫交易等刑事犯罪,办案人员通知原告**国了解时代商贸城二期工程中的15#、16#、17#楼建设相关情况，原告才从被告信阳天祥房地产开发有限公司的账目中得知,原告就该工程借支、被告垫付、房屋折抵工程款等方式合计得到16,368,398.00元。事实上时代商贸城二期工程中的15#、16#、17#楼的决算价格为20,813,986.60元，加现场增加签证361,986.18元，加错误结算要求原告方返还的150万，和超扣管理费近10万元，被告方还应当支付原告方工程款200余万元。现因合伙人之一张宏学的投资款由二原告补偿,其放弃诉讼，合伙人之一黄真学未实际投资，其与被告方系堂兄弟关系，故也放弃诉讼。导致二原告合法权益一直难以落实。综上所述，二被告恶意串通，通过假挂靠混淆承包主体，导致实际施工人不能结算，不能通过合法途径主张权利。现为了维护法律之尊严，保护原告的合法权益故依法诉讼,请贵院查清事实依法支持原告的诉讼请求为感。

一审法院经审查认为，原告**国、***行使诉讼权利没有得到其他合伙人的书面授权,故其就本案案涉纠纷不能作为原告进行起诉，原告**国、***的诉讼主体资格不适格。因此，应当裁定驳回原告**国、***的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告**国、***的起诉。

本院经审查认为，本案是上诉人**国、***与他人合伙承包工程，因支付工程款发生的纠纷。从上诉人在一审起诉陈述的事实与理由可以认定，二上诉人是与本案有直接利害关系的公民，是适格的原告主体享有诉讼权利。在共同合伙事务中，在其一合伙人怠于行使诉讼权利时，其他合伙人可以行使诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案为必要共同诉讼，在其他合伙人没有参加诉讼的情况，一审法院应当通知其参加诉讼，以保证诉讼程序的顺利进行，而不能以其他合伙人没有参加诉讼而驳回原告的起诉。

综上，一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。上诉人请求实体审理的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初2307号民事裁定；

二、本案指令河南省商城县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　刘应祥

审 判 员　朱长华

审 判 员　黄共田

二〇二二年十一月八日

法官助理　温运沉

书 记 员　宋春和