某某与商城县某某置业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省商城县人民法院 民事判决书 （2022）豫1524民初2174号 原告：***，男，1973年11月29日出生，汉族，住商城县。 被告：商城县**置业有限公司，统一社会信用代码：91411524MA3XFDQU08，住所地：商城县黄柏山路时代商贸城。 法定代表人：***。 第三人：河南省丰渠源建设工程有限公司，统一社会信用代码：91411524777958226J，住所地：商城县城关镇崇福大道东段55号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1963年12月3日出生，河南省丰渠源建设工程有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，河南太平律师事务所律师。 原告***与被告商城县**置业有限公司（以下简称**公司）、第三人河南省丰渠源建设工程有限公司（以下简称丰渠源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、第三人丰渠源公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告商城县**置业有限公司经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款12,709,337.08元、工程款利息1,077,969元（庭审中原告***放弃关于利息的诉讼请求）；2．诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年9月3日，被告**公司将开发建设的商城县时代书苑6#、7#、8#楼发包给第三人商城县丰渠源建设工程有限公司（现更名为河南省丰渠源建设工程有限公司），双方签订了施工合同，合同约定：合同价为暂估价，采用可调价格方式结算。第三人丰渠源公司与原告约定收取1%管理费后，将案涉工程交由原告***负责实际施工。案涉工程于2018年10月开工，于2020年10月30日通过了竣工验收，于2021年3月23日向**公司报送了竣工结算书，**公司委托中新创达咨询有限公司对案涉工程进行工程咨询结（决）算，审定金额为65,128,644.08元，已支付工程款52,419,307元，下欠12,709,337.08元工程款至今未付。原告为维护合法权益诉至法院。 原告***提交的证据：1．原告***以第三人丰渠源公司名义与被告**公司签订的《建设工程施工合同》复印件，拟证明原告是实际施工人及实际施工内容、约定的工程款结算价格及付款方式等事实；2．建设工程竣工验收报告、验收组人员签署的竣工验收原始签到表复印件3份及第三人编制的《竣工结算书》拟证明“商城县时代商贸城四期（时代书苑）”6、7、8号楼建设工程验收合格的事实；3．被告**公司与中新创达咨询有限公司签订的工程竣工审核《协议书》，拟证明原告施工工程已经由被告委托造价审计，审计结果应当作为工程款决算依据；4．中新创达咨询有限公司出具的“商城县时代商贸城四期工程咨询结（决）算报告”，拟证明经被告**公司委托，中新创达咨询有限公司对“商城县时代商贸城四期—时代书苑”6、7、8号楼工程进行审计决算，总工程款为65,128,644.08元的事实；5．被告**公司工程及财务人员制作的“四期建筑项目可抵房款情况表”及原告与被告**公司2021年5月18日、22日签订的三份《工程款支付协议书》复印件，拟证明原告实际领取工程款52,419,307元（含税费）。 被告**公司未答辩，未举证。 本院调取了河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初2306号***与**公司、第三人丰渠源公司建设工程公司纠纷案2022年8月4日庭前会议记录及2022年8月12日***的调查笔录，被告**公司在该案庭前会议笔录和调查笔录中称，原告施工工程属实，欠款属实，但金额以第三方评估结论为准。 第三人丰渠源公司述称，一、原告与本公司系借用资质的挂靠关系，在未收到发包人拨付的工程款时没有向被答辩人支付工程款的义务。1．原告并非本公司的员工，而是被告**公司联系的实际施工人，仅是借用本公司资质以本公司名义与被告**公司签订《建设工程施工合同》，本公司虽委派人员参加工程的实际管理工作，但并未实际参与工程施工。原告在诉状中也是如此陈述的，根据相关规定该行为属于借用资质的挂靠关系；2．法律并未规定被挂靠人应向挂靠人承担工程款支付责任，也未规定被挂靠人应对发包人支付工程款承担连带责任。《建设工程解释一》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质的挂靠人，第三人地位也仅限于转包及违法分包人并不包括出借资质的被挂靠人，此条款也并未规定出借资质的被挂靠人有承担工程款的支付义务。最高人民法院判例及河南高院在《关于实际施工人的10个司法解答意见》四中均明确规定了借用资质挂靠的情形，及此种情形下被挂靠人不承担工程款支付（连带）责任。3．本公司与原告除挂靠关系外，未建立合同关系，未约定本公司直接向原告承担支付工程款的合同义务。二、原告诉请的工程款未完成结算，工程款中应包含其应缴纳的税费和本公司依合同应收取的管理费。1．本公司虽未实际参与施工，但与原告签订了《内部项目管理责任书》，约定本公司按1%收取管理费，工程款到账扣除管理费和保证金后按进度按时拨付给原告，工程所发生的一切费用包括国家征收的税款等均由原告承担。原告与被告**公司约定以房抵工程款部分、未付工程款部分均未经过本公司，本公司无从扣取管理费，无从扣缴其应纳税款。案涉工程款理应包含这些税费。2．税务部门以案涉《建筑工程施工合同》的工程款计算应税额，向本公司开出缴税通知，而根据《营业税改征增值税试点实施办法》第2条规定：“单位以承包、挂靠方式经营的，承包人、挂靠人以发包人、被挂靠人（统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”，本公司对外并不承担挂靠人的法律责任，原告起诉时也是以自己的名义直接诉请，故其应为纳税人。最高人民法院（2016）最高法行申5121号行政判决书也是这样认定的。故原告诉请的工程款是应税对象，其中应含有纳税款额，否则，原告会构成偷税、逃税。 第三人丰渠源公司举证：1、商城县丰渠源建设工程有限公司内部项目管理责任书复印件1份；2、商城县丰渠源建设工程有限公司安全科与项目负责人约定安全生产责任书复印件1份；3、商城时代书苑工程6#、7#、8#楼付款明细。4、河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初2306号民事判决书。 经庭审质证、认证，对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院将结合案件其他证据和当事人陈述综合认定。 经审理查明：2018年9月3日，第三人丰渠源公司（承包人）与被告**公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》（原告***在合同落款承包人处签字），约定：一、由第三人丰渠源公司承建原告开发的位于商城县××路××商城××号楼。承包人项目负责人：***。二、承包范围，除分包工程及发包人要求减少的工程内容外，其余图纸设计的全部建筑装饰工程、除消防外的安装工程（不含电梯安装），包工包料。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。三、合同工期，计划开工日期2018年月日，计划竣工日期2019年月日，工期总日历天数360天，实际开工日期以基础垫层混凝土浇筑日期为准。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、质量标准，工程质量符合国家现行（工程施工质量验收规范）合格标准。五、合同暂估价42859932元。合同价格采用可调价格合同。定额执行《河南省房建筑与装饰工程预算定额》（ＨＡ01-31-2016）、《河南省通用安装工程预算定额》（ＨＡ02-31-2016）及相配套的解释和相关文件，不计取夜间施工增加费、二次搬运费及其它（费率类）措施费。材料价格风险执行专用条款11.1条规定。发包人的认质认价材料必须及时完善相关手续，该价格在结算时不下浮（认质认价材料为门、铝合金窗、百叶窗、防水卷材、污水管材、栏杆）；甲供乙安材料为电缆、配电箱、排污泵；发包人分包的工程为土方的挖、填工程、外墙涂料、消防工程、电梯安装、水表、电表。外墙涂料和电梯安装计取配合费，配合费为分包工程费用的1.5%（该费用由分包工程的承包人支付，发包人代扣代付。）；工程竣工结算价款下浮7%（其中1%为发包人代扣代缴的企业管理费）作为最终工程结算价款。六、工程进度款支付，1、主体六层封顶，拨付合同价款7%；2、主体二次结构完成后，拨付合同价款10%（预留代扣商品砼款30%如有剩余，剩余部分在此次付款时一并拨付）；3、工程竣工验收合格后，拨付合同价款10%；4、余款待工程竣工结算后，除留足3%的保修金外玖拾日内付清（以上工程进度款不含20%的抵商铺房款、20%抵住宅房款和发包人代付的商品砼材料款）。 2020年10月30日，商城县时代商贸城四期（时代书苑）6、7、8号楼经竣工验收合格，取得建设工程竣工验收报告。第三人丰渠源公司就案涉工程编制了竣工结算书，被告**公司与中新创达咨询有限公司签订《协议书》，委托该公司对商城县时代商贸城四期--时代书苑项目进行竣工结算审核。中新创达咨询有限公司于2022年9月13日出具商城县时代商贸城四期工程咨询结（决）算报告一份，审核结果：时代商贸城四期--时代书苑6、7、8号楼建设工程的送审金额70,632,539.67元，审定金额65,128,644.08元，审减金额5,503,895.59元。原告对上述审核结果予以确认。开支审计费78,154.37元（由原告***垫付）。 另查明，原告***与第三人丰渠源公司签订《商城县丰渠源建设工程有限公司内部项目管理责任书》，约定将商城县时代书苑6、7、8号楼工程交给项目负责人***负责施工并履行项目负责人负责制，要求***必须严格履行公司与业主签订的合同内容，并自行承担合同出现的任何风险。工程管理费用按工程决算总金额的1%上交公司管理费，业主对乙方拨付的工程款一律进入公司指定账户，项目负责人不得私自找业主拨（借）工程款，否则按总金额的5%至10%处罚。 2021年5月18日被告**公司工程人员、财务人员等签字制作了《四期建筑项目按主体1,500元/㎡、商铺1,500元/㎡计算可抵房款情况表》。2021年5月18日、22日被告**公司与原告***分别签订了三份《工程款支付协议》，约定暂定总工程款为53,574,915元，抵扣后剩余未抵款金额1,155,608元。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中原告***无施工资质，与第三人丰渠源公司签订《责任书》并借用第三人名义与被告**公司签订《建设工程施工合同》，该合同为无效合同。因原告实际完成了施工，且施工工程经过竣工验收合格并交付，故原告可根据案涉合同向被告**公司主张工程款。原告施工工程款金额，经原告***与被告**公司认可的第三方作出的审验报告认定，时代商贸城四期--时代书苑6、7、8号楼建设工程审定金额65,128,644.08元，该数额本院予以采信。根据被告**公司工程人员、财务人员等签字制作且经原告确认的《可抵房款情况表》及原告***与被告**公司签订的《工程款支付协议》，关于时代书苑6、7、8号楼建设工程，原告已领取工程款52,419,307元（53,574,915元-1,155,608元=52,419,307元），被告**公司尚欠付原告工程款总额65,128,644.08元-52,419,307元为12,709,337.08元。因本案被告**公司未到庭，如被告**公司有其余向原告付款凭证或应扣款项，可在执行中一并结算。同时，由于被告**公司未到庭，原告应支付的税费，现有证据无法结算，原告可与两被告另行结算，本案中不予处理。为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 被告商城县**置业有限公司于判决生效之日起三十日内向原告***支付工程欠款12,709,337.08元（案涉工程应支付的税费，由原被告另行结算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98,056.02元，审计费78,154.37元，合计176,210.39元，由被告商城县**置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月十八日 书记员*** 1