江西海鑫建设有限公司与南昌大众制冰有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0121民初4080号

原告：江西海鑫建设有限公司。住所地：江西省南昌市沿江路1377号紫金城A座写字楼15-17层。

统一社会代码：91360100787271655A。

法定代表人：姚保文，该公司经理。

委托代理人：李峰，南昌市八一法律服务所法律工作者。执业证号：31401081101601。

被告：南昌大众制冰有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝工业园汇仁大道1366号。

统一社会代码：91360100759950044M。

法定代表人：毛义民，该公司总经理。

委托代理人：徐江帆，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。执业证号：13601200310939658。

委托代理人：刘涛，江西秦风（南昌县）律师事务所实习律师。实习证号：36011808110203。

原告江西海鑫建设有限公司（以下简称为海鑫建设公司）与被告南昌大众制冰有限公司（以下简称为大众制冰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年12月6日、2019年7月19日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告江西海鑫建设有限公司委托代理人李峰，被告大众制冰公司委托代理人徐江帆、刘涛到庭参加诉讼。第二次开庭，原告江西海鑫建设有限公司委托代理人李峰，被告大众制冰公司委托代理人徐江帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海鑫建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币1333538.19元。2.以2166707元为基数从2018年6月18日起按月息1%计算垫资利息至2018年9月24日，利息为69334元。3.以1333538.19元为基数从2018年9月25日起按月息2%计算利息至被告支付全部款项止。4.本案产生的所有费用由被告承担。事实与理由：2016年6月原被告签订一份《工程承包协议书》，被告把位于南昌市南昌县小蓝工业园汇仁大道1366号的冷库工程发包给原告。承包范围：土建、水电、安装、消防隐藏签证（图纸所含工程、二次装修及机械设备除外）；承包方式：包工包料；价款：按2004年江西省建安定额为标准二类取费，材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算；工程造价为12174571.37元；付款方式：按进度付款，双方约定原告垫资的20%工程款按月息1分计算利息，如被告不能按时付款，按月息2分计算违约金。工程竣工验收交付被告使用后，被告前提还能按约定支付工程款，后期工程款被告拒绝支付，被告的行为违反了双方签订的《工程承包协议书》的付款约定，被告违约行为严重侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特想贵院提起诉讼，望判如所请。

被告大众制冰公司辩称：1.原告诉称与事实不符。原告诉称合同价款“按2004年江西省建安定额为标准二类取费”与事实不符。根据双方合同第五条约定：“按2004年江西省建安定额为标准二类取费，下浮6%”，故原告诉称没有下浮6%。原告诉称本案工程造价为12174571.37元与事实不符，该结算系原告单方结算，答辩人不予以认可，原告与被告就本案工程进行了多次结算，但均未达成一致。2.原告未就双方合同约定的施工内容进行施工，有部分施工内容不属于原告建设，对原告未施工的内容，应在合同约定的总工程款中予以扣除。3.答辩人已支付原告工程款9500000元，根据答辩人的结算，答辩人已超额支付了原告工程款，故答辩人无须再向原告支付工程款及利息，答辩人保留向原告主张返还多付工程款的权利。4.原告未按合同约定的时间完成竣工验收，合同约定的竣工验收时间为2016年8月10日，而实际竣工验收时间为2017年4月5日，工程逾期竣工8个月，属工程严重延误，属原告违约，致答辩人错过了冷库使用的最佳时间，由于原告的违约行为给答辩人造成了巨大的损失，该损失应在原告的工程款中予以扣除或由原告从已付工程中返还给答辩人。5.原告应依法向答辩人提供正式的建安发票，如原告未依法向答辩人提供发票，即使经造价鉴定后答辩人欠原告工程款，答辩人有权依法行使先履行抗辩权，即原告先提供发票答辩人再付款，且原告未向答辩人提供发票之前，答辩人无须支付利息。

经审理查明：2016年6月，海鑫建设公司（乙方）与大众制冰公司（甲方）签订《工程承包协议书》一份，约定：甲方将位于南昌市小蓝工业园汇仁大道1366号的新建二期工程（以下简称为8#冷库工程）发包给乙方。承包范围为：该工程土建、水电、安装、消防隐藏签证（图纸所含工程、二次装修及机械设备除外），承包方式为包工包料。合同期限为2016年4月10日至2016年8月10日。合同第五条约定协议价款：“甲方按2004年江西省建安定额为标准二类取费，下浮6%，材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算，钢材及商砼按市价甲方调拨，价格从工程款中扣除，如材料有质量问题由甲方负责”。合同第六条约定付款方式：“···6、工程完工后，第一年内甲方应支付总造价的30%工程款，每节支付10%（端午节、中秋节、春节）。7、工程完工后，第二年内甲方应支付总造价的20%工程款，每节分别支付7%、7%、6%（端午节、中秋节、春节）。8、经甲、乙双方协商，工程完工后，第二年乙方垫资的20%工程款，甲方应按月息壹分计利息给乙方。9、如在施工中，发生工伤事故，所有责任均由乙方负责，甲方不承担任何责任”。

同时查明，8#冷库工程分为东、西两部分建筑。其中，东面建筑由大众制冰公司建设，西面建筑由海鑫建设公司建设。施工过程中存在建筑层高更改、砌筑材料更改等情况，工程于2017年4月5日竣工验收，并交大众制冰公司使用。

因双方未能就工程结算金额达成一致意见，海鑫建设公司向本院申请对8#冷库中由海鑫建设公司所做的全部工程进行造价鉴定。2019年7月2日，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司出具编号为赣成新价鉴字[2019]第0005号《南昌大众制冰厂8#冷库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、南昌市小蓝工业园汇仁大道1366号的8#冷库中由江西海鑫建设有限公司所做的全部工程造价鉴定结果为（按总价下浮6%）：10093863.22元；2、南昌市小蓝工业园汇仁大道1366号的8#冷库中由江西海鑫建设有限公司所做的全部工程造价鉴定结果为（按费率让利6%）：10321548.77元。鉴定费151407.95元由海鑫建设公司垫付。

再查明，截至2018年9月22日，大众制冰公司已向海鑫建设公司支付工程款9500000元。

以上事实有原告向法庭提供的《工程承包协议书》、工程联系单、工程计量现场验收签证、建设工程竣工验收报告、赣成新价鉴字[2019]第0005号《南昌大众制冰厂8#冷库工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票，被告大众制冰公司提供的《付张隆兴款明细》等证据予以证实。

本院认为：海鑫建设公司与大众制冰公司签订的《工程承包协议书》（以下简称为协议书），系双方真实意思表示，合法有效。海鑫建设公司作为承包方，履行了工程承包人的义务，故其请求大众制冰公司按合同约定支付工程款，符合法律规定，应当予以支持。大众制冰公司主张协议书系张隆兴借用海鑫建设公司名义签订，但未提供证据证明，故对该事实本院不予采信。本案的争议焦点在于：工程造价金额如何确定？司法鉴定报告对于工程造价给出了两种鉴定结果，即：按总价下浮6%的工程造价为10093863.22元、按费率让利6%的工程造价为10321548.77元。根据双方签订的协议书中第五条“协议价款：甲方按2004年江西省建安定额为标准二类取费，下浮6%”的表述及行业惯例，本院认为该“下浮6%”应当理解为总价让利6%，故案涉工程的工程造价金额应当为10093863.22元。庭审中，海鑫建设公司提出工程造价总额应当以鉴定结论数据加上“钢材、商砼应按市价甲方调拨价格从工程款中扣除结算与按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算的差额-511989.42元”，即10605852.64元，对此，本院认为，根据庭审已查明的事实，钢材、商砼系海鑫建设公司自行购买，而在双方签订的协议书中第五条约定“···材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算，钢材及商砼按市价甲方调拨，价格从工程款中扣除，···”，因并未发生合同中约定的由大众制冰公司购买钢材、商砼的事实，故材料及人工费应当按照施工期间南昌地区造价信息进行结算，而司法鉴定结果系按照钢材、商砼的市场价计算得出，故案涉工程的工程总价总额应当为10605852.64元。大众制冰公司以海鑫建设公司未提供建安发票，其有权行使先履行抗辩权为由，主张应在海鑫建设公司提供发票之后再付款且不应承担利息，针对大众制冰公司的上述抗辩理由，本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。即，一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款的义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故大众制冰公司以海鑫建设公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。因大众制冰公司已支付9500000元工程款，其还应向海鑫建设公司继续支付剩余工程款1105852.64元。大众制冰公司未按时支付工程款，海鑫建设公司据此主张依合同约定按月息两分的标准计算自2018年9月25日（中秋节次日）起的利息，符合双方约定，本院予以支持。海鑫建设公司还主张垫资的20%工程款应按月息壹分的标准计算2018年6月18日（端午节）至2018年9月24日（中秋节）期间的利息，因合同里已有约定，应予以支持，但应当以10093863.22元的20%即2018772.64元为基数计算。庭审中，大众制冰公司辩称因海鑫建设公司未按合同约定竣工致其损失400900元，该款应自欠付工程款中扣除，为证明自己的损失情况，大众制冰公司向法庭提交了天天化工网信息打印机、购买保温材料黑料的付款申请单、银行转账流水等证据，上述证据经海鑫建设公司质证，对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。本院认为，案涉工程在施工过程中存在施工变更及增项的情形，工程竣工时间亦晚于合同约定，大众制冰公司若主张因此而遭受损失，应通过另行起诉的方式，维护自身权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告南昌大众制冰有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告江西海鑫建设公司支付工程款人民币1105852.64元；

二、被告南昌大众制冰有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告江西海鑫建设公司支付逾期给付工程款利息（以1105852.64元为本金，按月息2%的标准自2018年9月25日计算至全部付清之日止）；

三、被告南昌大众制冰有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告江西海鑫建设公司支付垫资利息人民币65273.65元（以人民币2018772.64元为本金，按月息1%的标准自2018年6月18日计算至2018年9月24日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21000元，保全费5000元，鉴定费151407.95元，共计177407.95元由被告南昌大众制冰有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审　判　长　　朱　琳

人民陪审员　　赵菊玲

人民陪审员　　周继群

二〇一九年九月十六日

法官助理曾思施

书记员刘忆童