**、合肥百瑞装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民终736号 上诉人（原审原告）：**，男，1976年12月31日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。 被上诉人（原审被告）：合肥百瑞装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区太湖西路*********。统一社会信用代码91340100798113652E。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人合肥百瑞装饰工程有限公司（以下简称百瑞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后依法组成合议庭，因一审事实认定清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决，判令百瑞公司依据合同结算全部工程款；2、两审诉讼费用由百瑞公司承担。事实与理由：百瑞公司违反合同，构成诈骗罪，应承担法律责任，并赔偿**相应的经济和精神损失。依据相关法律，该工程后期收尾的劳务工费可不支付给该施工方，**未同意，也未聘请该劳务施工方，视为该施工方自愿做义务工，一切责任由百瑞公司承担。 百瑞公司答辩称，一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院提起诉讼请求：1、判令百瑞公司立即支付**剩余工程款58,000元；2、本案诉讼费由百瑞公司承担。 一审法院认定事实：百瑞公司承接了汉西污水处理厂装饰装修工程，并交由其员工***进行施工。施工过程中，经***介绍，百瑞公司将其中部分装饰工程分包给**。百瑞公司（甲方）与**（乙方）于2016年2月24日签订了《协议书》，双方在协议中约定，甲方将武汉市汉西污水处理厂部分装饰工程承包给乙方，包括鼓风机房内外墙，脱水机房内墙和加药间外墙。价格为内墙11.5元/平方米，外墙14元/平方米。乙方包做包验，甲方提供材料。在施工期间，甲方负责按月支付工人生活费，并按进度工作量的70%支付工人工资。工程竣工验收合格后，余款一次性付清。百瑞公司代表***在甲方处签字，**在乙方处签字。 协议签订后，**履行了部分施工义务，但是未完成协议约定的全部工程，双方亦未办理结算。期间，百瑞公司两次向**付款共计74,000元，其中50,000元为***前期施工的工程款，**收款后已经转交给***。**实际收款24,000元。 2017年5月15日，**诉至一审法院，请求如诉称。审理中，百瑞公司坚持其辩称意见，本案调解不成。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**提供的证据无法证明其事实主张。首先，**主***公司应付其工程款尾款58,000元，但**自称其诉讼请求系“按照自己测量的面积乘以单价估算的”，其未能提供相应的证据证实其诉讼请求金额的合理性。其次，仅凭**提供的《协议书》，只能表明其与百瑞公司之间关于工程单价的约定，双方未进行结算，无法根据单价计算出总工程款，也无法达到其证明百瑞公司差欠其工程款的目的。第三，双方协议约定的付款方式为按月支付工人生活费，而**主张的是工程尾款，付款条件为工程竣工验收后余款一次性付清，而**也未能提供证据证明该付款条件已经成就。综上，**提供的证据无法达到证明百瑞公司差欠其工程款的证明目的。故**应当承担举证不能的法律后果，对其要求百瑞公司支付其工程款尾款58,000元的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费1,250元，由**负担。 本院二审期间，没有新的事实及新的证据。 二审经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对**的上诉请求及理由，本院评判如下： **与百瑞公司于2016年2月24日签订的《协议书》系双方当事人真实的意思表示。根据协议约定由百瑞公司提供材料，**包做包验，百瑞公司负责按月支付工人生活费及按进度支付工人工资的内容，双方之间系劳务分包关系。协议签订后，**履行了部分施工义务，但是未完成协议约定的全部工程，双方亦未办理验收及结算。在此情况下，**主***公司支付剩余工程款，应按协议约定提交已做工程验收合格、已完成工程量的签证单等证据，但本案一、二审期间，**除提交一份《协议书》外，未能提交上述证据。且根据百瑞公司一审提交的《施工过程监督检查记录表》也能证实**施工的工程存在质量问题，需要整改。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，**仅凭一份双方签订的《协议书》及自称估算的工程尾款数额，无法证明百瑞公司应支付其剩余工程款58,000元的事实，**应当承担举证不能的法律后果。其要求百瑞公司支付工程尾款58,000元的上诉理由，证据不足，本院不予支持。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,250元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　申　斌 审判员　丰　伟 审判员　*** 二〇一八年三月十三日 法官助理严洁 书记员***