某某、深圳市博纳健身管理有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终33340号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年3月29日出生，身份证住址：重庆市江北区。

被上诉人（原审原告）：深圳市博纳健身管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区坪地街道坪地社区龙岗大道坪地段3034-1号201，统一社会信用代码：91440300MA5FPP696D。

法定代表人：李传明。

委托诉讼代理人：代显略，广东竹石律师事务所律师。

原审被告：吕大康，男，汉族，1985年1月22日出生，身份证住址：深圳市南山区。

原审被告：深圳市建和建设集团有限公司（原深圳市建和装饰工程有限公司），住所地：深圳市南山区西丽街道曙光社区中山园路1001号TCL科学园区D1栋901，统一社会信用代码：914403006685362866。

法定代表人：吕大康。

上诉人***因与被上诉人深圳市博纳健身管理有限公司（以下简称博纳公司）、吕大康、深圳市建和建设集团有限公司（以下简称建和公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初29384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法改判并驳回博纳公司全部诉讼请求。3.依法判令一审、二审全部诉讼费用由博纳公司承担。

事实与理由：一审法院认定事实错误，根据***和博纳公司双方签订的消防工程合同，***已取得深圳市龙岗区住房和建设局核发的《建设工程竣工验收备案凭证》，由于该工程未被抽中，在建设法规上视为该工程为消防竣工验收为合格，换言之，***已完成了合同的全部承包内容。除此以外，装修工程非***承包的，系由***找的其他装修公司施工的，***仅承包了消防设施的改造项目。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人博纳公司答辩称：博纳公司未完成合同约定内容，致使博纳公司合同目的不能实现，因此，***应当退还收取博纳公司的全部费用，并赔偿博纳公司的全部损失。

博纳公司向一审法院提出诉讼请求：1.建和公司、***退还博纳公司人民币38500元及利息（以38500元为基数，按照6%/年利率，自2019年12月19日起计算至实际清偿之日止，暂计至2020年6月30日为124元，本息合计38624元）。2.建和公司、***赔偿博纳公司违约金人民币200000元。3.吕大康对建和公司上述第一、二项债务向博纳公司承担连带清偿责任。4.***、建和公司、吕大康承担本案全部诉讼费用。上述费用合计238624元。

一审经审理查明，2019年8月23日，博纳公司作为发包人（甲方），建和公司作为承包人（乙方），签订《消防工程施工承包合同》，约定甲方将位于浩天购物广场的深圳市博纳建设管理有限公司消防改造工程发包予乙方进行施工，工程内容包括：A、正规消防资质报备；B、根据装修图设计消防图；C、打印消防图纸盖章交物业管理处，电子版发送物业管理处；D消防自动喷淋局部改造（不改主管）；E、烟感报警系统局部改造；F、装修图纸和消防图纸盖章；G、取得消防验收合格证。承包方式：包工包料的方式承包，物业管理处点位增加费用2000元以内甲方无需负责，超过2000元的部分甲乙双方各自承担50%。工程造价77000元，报价不含税，以甲方签订合同前提供的图纸为依据，如后期因甲方原因和图纸方案修改导致的返工或工程量增加，则由甲、乙方另行协商相关费用。施工面积一楼500平方米，二楼1350平方米，总计1850平方米。付款方式约定：一期款在本合同签订后，甲方需支付合同总价的50%，即38500元整，乙方开始准备图纸预审及安排材料进场；二期款，所有消防安装工程安装结束，相关部门验收合格，七日内甲方需支付合同价款的50%，即38500元。开工时间以甲方通知为准，竣工时间以甲方精装修完工为止，如遇非乙方原因或其他不可抗力原因造成的工期延误，则工期顺延（配合装饰进行）。关于违约责任：1、合同的任何一方不能全面履行合同条款或无正当理由而单方提出终止合同，均属违约，违约所造成的经济损失概由违约方承担赔偿责任。2、一方不履行合同约定义务或者履行义务不符合合同约定即构成违约，违约一方应向对方支付合同总价双倍的违约金；3、如因甲方原因造成工期延误，则工期顺延；工期延误中出现的人工误工费按深圳市建委相关规定记取相应人工补贴200元，如因非乙方原因，本合同施工内容完成后逾期一个月后项目不能进行物业验收的，视为乙方完成本工程，甲方应与乙方办理工程结算并支付尾款。合同约定甲乙双方责任：1、乙方已了解甲方场地的全部情况，甲方需在装修竣工前7天通知乙方准备资料，乙方需在甲方竣工10个工作日内，帮助甲方完成消防验收，如超过10个工作日或未通过验收，影响甲方正常经营，乙方需赔偿甲方违约金20万元（甲方责任除外）；2、本合同甲乙双方一致认定，77000元为消防整个一二楼场地内设施改造，报建，审批通过，取得消防验收合格证整个流程全部费用，自本合同外甲方不需再支付乙方其他任何形式费用，如产生其他费用由乙方自行承担…。该合同落款处分别加盖了博纳公司的公章和建和公司的公章，***在乙方建和公司委托代表人处签名。审理中，***称其与建和公司是挂靠关系，借用建和公司的资质。但建和公司予以否认。建和公司否认其签署上述合同，并申请对合同上建和公司加盖的公章进行司法鉴定，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所对上述公章印文与建和公司公安备案的公章印文是否同一枚公章盖印进行鉴定。上述鉴定机构作出粤南[2020]文鉴字第759号《司法鉴定意见书》，经比对建和公司《印章备案卡》上的公章印文，上述合同落款处的公章与样本公章印文不是同一枚印章盖印。建和公司法定代表人吕大康称，其曾与***有多个合作项目，但建和公司未向***出具任何有关签署涉案工程合同的授权文件，对该项目工程建和公司也不知情。

2019年8月24日，博纳公司向***转账支付38500元。2019年9月25日博纳公司向微信名为“建和消防妙妙”发送微信称“27号晚上10点前把该搞的搞了，我们28号铺地胶没时间给你们施工了，现在可以准备资料了，报备资料”。次日，“建和消防赵妙妙”回复博纳公司提供营业执照等文件进行消防资料报备。2019年11月8日，博纳公司通过微信告知***，称“你们要抓紧进度了，我通知你们报备资料开始将近一个月了，到现在还缺资料，能不能提前都准备好？但我多久了知道吗？希望你和你们工作人员沟通清楚，应该怎么工作，能保证我们双方利益”***回复称“好的，大哥。谢谢你”。

一审经查，2019年11月4日，博纳公司取得深圳市龙岗区住房和建设局核发的《建设工程竣工验收消防备案凭证》，凭证核查涉案工程备案材料齐全，依法核发备案凭证，已经依法进行竣工验收消防备案的建设工程，如需扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）的，应当依法申报消防设计审核或者备案，属于公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查。2019年11月21日，深圳市公安消防支队龙岗区大队出具《不同意投入使用、营业决定书》，称涉案工程存在以下消防安全问题：1、平面布置与图纸不一致；2、部分装修材料与图纸不一致；3、场所自动系统操作人员未能持证上岗；4、风机房的设置不符合规范要求；5、自动报警系统及排烟系统设置不符合规范要求。2019年12月19日深圳市公安消防支队龙岗区大队再次做出《不同意投入使用、营业决定书》，称涉案工程仍存在以下消防安全问题：1、部分装修材料与图纸不一致；2、风机房的设置不符合规范要求；3、自动报警系统及排烟系统设置不符合规范要求。故不同意投入使用、营业。***称工程实际在2019年8月份就施工完毕并交付，***在2019年9月、10月期间已经开始使用。***否认，称其于2020年4月15日正式营业，在此之前进行了预售、参观活动。

博纳公司为及时止损尽快通过验收，在***无法取得消防验收合格证的情况下，另行委托案外机构进行消防整改，共支付54000元。2020年3月16日，在案外机构完成整改工作，取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。此外，博纳公司还举证称其因***违约造成其延迟开业的损失，即租赁物业租金损失每月5万元，为员工租赁宿舍损失每月5000元等。

再查，2020年博纳公司起诉案外人何亮军合同纠纷一案在一审法院进行审理，请求何亮军赔偿违约损失8万元（包括场地租金每月50000元，员工宿舍的租金每月5000元，厨师工资每月6000元等）。2020年6月24日，一审法院作出（2020）粤0307民初17134号民事判决书，认定案外人何亮军存在违约，但因双方协议内容约定包括博纳公司为何亮军提供员工的中餐、晚餐及宿舍，博纳公司因此支付员工住宿租金、厨师及员工工资是其履行协议的体现，此外，博纳公司租用场地系出于日常健身房经营所需，其支付的场地租金亦符合日常经营需要，因双方协议约定何亮军没有筹齐人员导致博纳公司利益损失，视情节对博纳公司进行赔偿，一审法院考虑博纳公司、***合同约定的组建时间较短，对博纳公司造成的影响较小，酌定何亮军支付博纳公司违约损失50000元。博纳公司认为其因***施工工程未能取得合格证导致其承担不必要的损失。

一审经查，建和公司具备建筑装饰装修工程专业承包资质，并已取得建筑业企业资质证书。

一审法院认为，首先，关于合同主体问题，***虽称其与建和公司为挂靠关系，但无证据予以证明，而经鉴定《消防工程施工承包合同》上建和公司的公章与其备案公章不是同一公章，亦无证据证明建和公司除备案公章之外另刻公章对外经营，而施工过程中一直由***与博纳公司进行接洽，***还作为建和公司的委托代理人在合同上签名确认，也以本人个人的银行账户进行收款，无证据证明建和公司为合同主体，合同的主体应当为***。建和公司与其法定代表人吕大康均不承担合同责任，故对博纳公司的相关请求，一审法院不予支持。***为自然人，无建设工程施工资质，因此其与博纳公司签署的《消防工程施工承包合同》为无效合同。

关于责任的承担问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《消防工程施工承包合同》约定工程内容包括：A、正规消防资质报备；B、根据装修图设计消防图；C、打印消防图纸盖章交物业管理处，电子版发送物业管理处；D消防自动喷淋局部改造（不改主管）；E、烟感报警系统局部改造；F、装修图纸和消防图纸盖章；G、取得消防验收合格证。双方虽未明确消防验收合格证的具体名称，但从合同约定条款来看，合同目的为实现涉案消防工程合格并通过相关部门的审核验收，达到合法经营的目的。但是本案中，经过两次报审，均被作出《不同意投入使用、营业决定书》，且决定书所列存在的消防安全问题均为装修工程施工质量存在的问题。也就是说，因***的施工质量存在问题直接导致博纳公司无法及时取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。***存在过错，应当赔偿博纳公司因无效合同以及***未能完成施工过程各项目所造成的损失。关于损失金额的认定，一审法院认为，博纳公司另行委托案外人进行整改，致使博纳公司为此额外支付了工程费用。而双方在合同中约定“如超过10个工作日或未通过验收，影响甲方正常经营，乙方需赔偿甲方违约金20万元”为双方在签订合同时对可获得利益以及违约可能产生损失的预估。因此，一审法院参考双方签署合同时的预见损失范围以及博纳公司实际遭受的损失，依法酌定***向博纳公司赔偿无效合同所造成的损失12万元。***进行了实际施工，博纳公司已向***支付38500元，对已经施工的内容应当予以折价补偿，一审法院综合案件情况，依法酌定***已施工工程项目折价23000元，***还应向博纳公司返还15500元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、***于判决生效之日起十日内向博纳公司返还工程款15500元；二、***于判决生效之日起十日内向博纳公司赔偿损失120000元。三、驳回博纳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4876.93元，保全费1712.62元，共计6589.55元，由***负担。鉴定费3600元，由博纳公司承担。博纳公司已预交诉讼费6589.55元，由一审法院予以退回。***应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费人民币6589.55元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。

本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，博纳公司提交的与***及其指派的工作人员“阿英”的微信聊天记录显示，2019年11月6日-12月31日期间，阿英、***均还在与博纳公司方沟通验收的问题，其中阿英要求博纳公司提供相应资料；博纳公司方2019年12月7日询问，问题搞没搞定，我几号能拿到证？***回复称，应该没问题了吧……2019年12月20日，***称，过了给我结账哈。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。一审判决认定涉案《消防施工承包合同》的合同主体为***与博纳公司，各方未对此进行上诉，应视为对一审判决该认定的认可，本院予以确认。本案二审争议焦点为***是否完成了《消防施工承包合同》中约定的义务。

涉案《消防施工承包合同》中约定，工程内容包括：A、正规消防资质报备；B、根据装修图设计消防图；C、打印消防图纸盖章交物业管理处，电子版发送物业管理处；D、消防自动喷淋局部改造（不改主管）；E、烟感报警系统局部改造；F、装修图纸和消防图纸盖章；G、取得消防验收合格证。本合同双方一致认定，77000元为消防整个一二楼场地内设施改造、报建、审批通过、取得消防验收合格证整个流程全部费用。***主张上述合同约定的取得消防验收合格证即是取得《建设工程竣工验收备案凭证》，其已履行该义务，涉案工程后期未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》并非其承包的消防问题导致。对此，本院认为，首先，双方在《消防施工承包合同》中约定***的义务最终是需要取得消防验收合格证，双方虽然未明确该消防验收合格证的具体名称，但从博纳公司自身经营的目的来看，其不仅仅是取得验收备案，还需通过消防检查，正常经营。其次，从双方微信聊天记录来看，博纳公司2019年11月4日取得《建设工程竣工验收消防备案凭证》后，***及其安排的工作人员与博纳公司就该公司的消防检查仍在持续沟通，***还称通过检查后需安排付款。根据上述内容，若按***主张其义务仅为取得验收备案，其不可能在已消防验收备案后，仍与博纳公司沟通通过检查事宜，因此，***的主张与双方实际履行并不一致。并且在上述过程中，消防主管部门两次出具《不同意投入使用、营业决定书》，其中均认为存在自动报警系统、排烟系统设置不符合规范要求等消防安全问题，该问题也明显属于双方约定的消防工程范围内。***认为系博纳公司自身装修问题导致未通过检查，但是未就此提供证据予以证明，也与双方在微信中联系的内容不符。综上，***认为其施工不存在质量问题，无需承担就此造成的损失等主张不成立，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费共3010元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　安　明

审判员　许　莹　姣

审判员　黄　玮　娜

二〇二二年八月五日

书记员　区琳（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。