江阴市先锋建筑有限责任公司、江阴德辉置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终3003号

上诉人（原审原告）：江阴市先锋建筑有限责任公司，登记住所地江阴市大桥南路8号（先锋菜场二楼），实际经营地江阴市砂山路100号余润大厦12楼。

法定代表人：沈剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建忠，江苏申越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何林筠，江苏申越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***置业有限公司，住所地江阴市临港街道海港路18号A幢102室。

法定代表人：袁峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐雪峰，江苏维一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何其凯，江苏维一律师事务所律师。

上诉人江阴市先锋建筑有限责任公司（以下简称先锋公司）因与被上诉人江***置业有限公司（以下简称德辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初12281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

先锋公司上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.一审法院对2019年1月28日协议书的性质认定正确，但对协议书及相应条款的效力认定错误。签订协议书时，工程款金额尚未确定，剩余工程款未到支付期限，而债权是否到期关系到协议书的效力问题。另外，签订协议书时，相关房屋已由德辉公司对外出租，目前租赁期限尚未届满，德辉公司事实上无法交付房屋。2.根据《九民会议纪要》第45条的规定，在债务履行期限届满前签署的以物抵债协议，如果抵债物没有实际交付的，抵债条款由于违反禁止流押的规定而无效，只能按照原有法律关系进行处理，不适合强制履行。故案涉协议书是无效的，应按双方签订的工程施工合同处理本案。3.协议书约定的房屋价格远高于市场价格，一审中德辉公司要求解封的两套房屋出售价格仅为协议价格的1/3，据了解，与协议书所涉房屋相同楼层、户型的房屋市场成交价仅为协议价格的1/2，如强制履行协议书会造成严重的利益失衡。

德辉公司二审辩称：1.2019年1月28日协议书的性质应为工程款抵销购房款的结算协议，而非以物抵债协议。协议书所涉房屋并非由德辉公司对外出租，而是由商铺运营管理公司统一对外出租，德辉公司已询问过管理公司，管理公司明确房屋可以交付，导致未交付的原因是先锋公司以各种理由抵制交付。2.即便认定案涉协议书的性质为以物抵债协议，协议书也仍然是有效的，且不存在让与担保的情形。以物抵债协议的效力不能单纯看债务是否已届清偿期。本案中，德辉公司将约定的购房款直接抵偿工程款，实际上是提前支付了工程款，应视为德辉公司放弃了工程进度款的期限利益，故在此情形下应适用《九民会议纪要》第44条的规定。让与担保的目的在于为主债务提供担保，受让人无需支付对价且不得对受让财产进行处分，而本案中双方之间不存在让与担保的意思表示，先锋公司需要支付购房款，只不过购房款与工程款互相抵销了，且先锋公司可以对房屋进行处分。3.关于房屋价格问题，德辉公司在一审中提供了其他类似商铺的成交价格，并不存在房价有失公允的情形。案涉协议书是双方真实意思表示，不存在损害先锋公司利益的情形，先锋公司应根据诚实信用原则遵守并履行协议书。综上，请求驳回上诉，维持原判。

先锋公司向一审法院起诉请求：1.判令德辉公司立即支付工程款3475135.62元，并承担该款自2020年7月3日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.确认先锋公司有权就涉案工程款对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。

一审法院认定事实如下：2016年9月，甲方德辉公司与乙方先锋公司签署了《江***新河湾项目A地块消防工程施工合同》一份，约定：德辉公司将其中山路凯旋门西地块（A标段）的消防工程发包给先锋公司施工，承包范围为发包人提供的施工图纸范围内的全部消防工程安装工程，合同价款暂估为600万元。甲方在2016年12月31日支付至已完工程量工程款的40%；2017年进度款每三个月支付一次，支付至已完工程量工程款的40%；在消防初验验收合格后一周内支付至已完工程量工程款的60%；在初验验收合格后满一年且最终审计结算结束付至已完工程量最终审计结算金额的80%；余款于消防工程初验验收合格满二年内付清。

合同签订后，先锋公司进场施工。2018年7月2日，涉案消防工程经无锡市公安消防支队验收合格。2018年8月15日，各方完成整体工程的竣工验收并同意交付使用。

2019年1月28日，甲方德辉公司与乙方先锋公司签署了协议书一份，约定：鉴于甲乙双方签订《A地块消防工程合同》，由乙方承接甲方“新河湾锦苑”A地块消防工程合同，甲方已按合同约定向乙方付款6722000元。由于乙方承接的工程尚未实际审计结束，故剩余应付工程款（不包含质保金）暂无法确定，就上述两项工程的剩余应付工程款金额以最终审计金额扣减已支付金额及质保金为准。乙方欲向甲方购买“新河湾锦苑88号商铺和新河湾锦苑138号商铺”。经甲乙双方确认：乙方自愿购买“新河湾锦苑88号商铺”，面积298.03平方米，单价12459.6元/平方米，商铺总价为3713335元；“新河湾锦苑138号商铺”，面积52.26平方米，单价20005.23元/平方米，商铺总价为1051475元。两套商铺总价为4764810元。现乙方向甲方提出欲以“工程款抵偿购房款”，经双方协商达成如下协议：1.甲乙双方一致同意“以工程款抵偿购房款”事宜，乙方用剩余工程款金额（不包含质保金）一次性抵扣购房款。2.“工程款抵偿购房款”的结算以本条为准：经确认商铺购房款4764810元，直接计入甲方的已付工程款金额之中，乙方应在本协议签订之日起3个月内向甲方开具与购房款等额的增值税普通发票。考虑到实际结算中可能存在差额部分，按如下方式执行：（1）如剩余工程款金额（不包含质保金）不足以抵偿上述购房款的，乙方应当在审计结束后7日内向甲方补足差额部分款项；（2）如剩余工程款金额（不包含质保金）超过上述购房款的，甲方应当按原工程合同约定支付抵偿后剩余工程款（不包含质保金）。3.若本协议的履行发生争议的，应协商解决，协商不成的，可向江阴市人民法院提起诉讼解决。4.本协议一式肆份，双方各执两份，自双方签字盖章之日起生效。

2020年9月1日，江苏恒鸿建设咨询有限公司出具工程结算审定单，载明先锋公司施工的工程造价为10197135.62元。先锋公司、德辉公司均盖章确认。

一审中，双方当事人对于德辉公司已付工程款6722000元没有异议，法院依法予以确认。

本案的争议焦点是：双方于2019年1月28日签订的协议书的性质和效力。先锋公司认为该协议的性质系以物抵债，双方于2019年1月28日签订协议书时，其公司施工的工程款尚未进行结算，付款金额不确定，合同约定的付款期限也未届满，因此在债务履行期限届满前签署的以物抵债协议尚未履行的，不能以此作为已经支付了工程款，其公司有权继续主张工程款债权。德辉公司主张该协议的性质具有双重性，一方面系商品房买卖合同，一方面系购房款与工程款抵销的约定，该协议不违反法律规定，合法有效。

一审法院认为：双方之间系施工法律关系，在合同履行过程中，德辉公司与先锋公司约定，以先锋公司向德辉公司购买商品房，购房款抵销工程款的方式支付进度款，先锋公司购买商品房的意愿并非其原始意愿，其本意系取得工程款或以房抵款，因此该协议的性质应认定为以物抵债协议。

但以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。本案中虽然案涉债务并未全部届满清偿期，但从协议的内容来看，本案所涉商品房针对的系工程进度款，购房款4764810元直接计入德辉公司的已付工程款金额，视为德辉公司自愿放弃工程进度款的期限利益，因此不能以全部工程款未结算为由否定该以物抵债协议的效力。

综上，案涉抵债协议系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，故应有效。法庭辩论终结前，也不存在该以物抵债协议无法履行的问题。现德辉公司支付的工程款加上抵偿的购房款超过了先锋公司施工的工程款金额，故法院对于先锋公司要求德辉公司继续支付工程款的请求不予支持。

对于补足购房款问题，德辉公司可基于商品房买卖合同另行主张权利；对于逾期竣工违约金，因德辉公司未提出反诉，亦可另行主张权利；对于先锋公司未开具发票问题，德辉公司可向有权机关举报或另行主张权利。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回先锋公司的全部诉讼请求。

二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

二审中，先锋公司称其不愿意接受2019年1月28日协议书所涉房屋的原因是其在协议书签订后两三个月发现协议价格过高且房屋已经出租，并提供一审的谈话笔录，证明德辉公司陈述相似商铺的市场价仅为12000元/平方米。德辉公司称：该笔录是当时申请解封时所作，12000元/平方米是楼盘尾房的出售价格，与案涉房屋位置不同，商铺位置不同则价格也会不同，案涉房屋的协议价格低于备案价格，不存在价格过高的事实；2018年5月17日，德辉公司与无锡弘石企业管理有限公司（以下简称弘石公司）签订《新河天地委托经营管理合同》，将新河湾锦苑商业用房整体委托弘石公司统一运营管理，案涉88号商铺出租给教培机构，租期至2023年12月31日，经与租户确认，该商铺可随时收回，买受人也可继续委托弘石公司运营管理，案涉138号商铺出租用于开设药房，租期至2021年12月31日，目前由于租户原因租赁合同已提前终止，商铺处于空置状态，可随时交付。

本院认为：关于2019年1月28日协议书的性质，根据协议书约定“经确认商铺购房款4764810元，直接计入甲方的已付工程款金额之中”等内容，先锋公司签订协议书的真实目的是通过以购房款抵工程款的形式实现工程款权利，而非单纯地购买案涉房屋，故一审法院认定协议书的性质为以物抵债协议正确。《九民会议纪要》对履行期限届满后和履行期限届满前的以物抵债协议进行了区分，对于后者，抵债物尚未交付债权人的，人民法院应当根据原债权债务关系进行审理，但如存在当事人明确放弃期限利益的情形，则仍应适用履行期限届满后的规则进行审理，即确定以物抵债协议系增加的一种清偿债务的履行方式，原则上债权人应当先请求履行新债，债务人不履行新债的，债权人既可以主张继续履行新债，也可以主张恢复旧债的履行。本案中，虽签订协议书时工程款尚未审计和结算，但双方明确约定购房款直接计入已付工程款中，以及实际结算中如存在差额则多退少补的结算方式，可见德辉公司提前付款的意思表示清楚明确，其已明确放弃期限利益，故应根据履行期限届满后的以物抵债规则审理本案。案涉协议书系双方真实意思表示，不存在恶意损害第三人合法权益的情形，故协议书应属有效，双方均应按约履行。关于先锋公司主张德辉公司已出租案涉房屋的事实，德辉公司已作出解释并明确可以交付房屋。关于协议书约定的房屋价格，并未超出备案价格，先锋公司以本案一审中解封的同一楼盘其他商铺的现有出售价格推断案涉商铺在签订协议书时的价格过高，由于商铺价格受时间、地点、户型、面积等多方面因素的影响，故不具有可比性，先锋公司有关价格过高的主张依据并不充分。

综上所述，先锋公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34600元，由上诉人先锋公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年八月十三日

书记员　　曹　蕾