某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终7101号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月23日生，汉族，住江阴市。

委托诉讼代理人：毛丹，江苏博爱星（江阴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年2月8日生，汉族，住江阴市。

被上诉人（原审被告）：江阴市先锋建筑有限责任公司，住所地江阴市大桥南路8号先锋菜场二楼。

法定代表人：沈剑，该公司董事长。

原审第三人：苏生华，男，1952年1月5日生，汉族，住江阴市。

委托诉讼代理人:祝梅红、陈琪，远闻（江阴）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、江阴市先锋建筑有限责任公司（以下简称先锋公司），原审第三人苏生华建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初11191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判**支付劳务款117550元及利息(自起诉之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，先锋公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：1.虽然劳务承包合同上**的签名并非本人签属，但其确在案涉工程中进行了施工，施工时服从**指示，工程款也由**发放。先锋公司付款时也备注“**工程款”，虽然先锋公司称系受苏生华委托支付，但苏生华早已失联，先锋公司也未出具苏生华的委托手续，无法证明是苏生华委托付款。**在案涉工程中享有利益，只是因先锋公司与**、苏生华有债务纠纷，应支付给**的款项被先锋公司扣付，本案中**并非是“跟着父亲做工程”。2.案涉工程烂尾前的发包人与苏生华的关系已在政府组织下结算完毕并解除，苏生华与先锋公司、与案涉工程的关系在此已终止。新的发包人接手后，先锋公司概括的承接了全部工程，将苏生华原施工的部分分包给了**，**施工的部分先锋公司代为支付部分工程款。**在一审中也称所有的结算都是先锋公司向发包人主张，其再与先锋公司进行结算。由此可以推定，新的发包人接手工程后，先锋公司与**之间是分包关系。3.其要求先锋公司承担付款责任，依据是《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条的规定，即分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；施工总承包单位将建设工程分包给个人，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。4.关于保修金，一审法院经比对认定承包合同上**的签名并非本人所签，则该合同未生效，保修条款也未生效，不应按此约定承担保修责任。

**二审辩称：其不是老板，其是帮苏生华管理，苏生华现在已经是失信人员，也无力支付这些工程款。

苏生华二审述称：该工程是由先锋公司承包，后将部分工程分包给苏生华，该工程前后换了两个发包方，但是承包人先锋公司没有更换过，***认为更换发包人后先锋公司和苏生华、苏健发生了新的法律关系与事实不符。因新的发包人与先锋公司之间尚未完成结算，所以苏生华与先锋公司之间也没有完成结算，一审仅判决苏生华承担还款责任与事实不符，应该由先锋公司承担还款责任。希望二审改判先锋公司直接向***支付欠款。

先锋公司二审未到庭陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**支付拖欠的劳务款117550元及利息(自起诉之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令先锋公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由**、先锋公司承担。

一审法院经审理查明：2019年2月10日，**在蒋和福出具的《新河湾工地4#涂料明细》上书写以下内容：“已付12.1962万元整，结余16.6万元（壹拾陆万陆仟仟元整）。经办人：**”。2020年1月22日，先锋公司向***转账48450元，备注：江阴市先锋建筑有限责任公司**工程款。

审理中，***提供了2017年4月23日《班组劳务承包合同》一份。该合同首部甲方发包方空白，乙方承包方为***；承包施工范围：德辉新河湾A地块5#楼、地下室内墙批腻子施工及地下室批专用腻子刷防霉涂料工程；工程款支付：甲方根据乙方完成的工程量支付施工进度款至50%，竣工验收后满一年支付至80%，余款保修期满后结清；保修责任：保修金为全部承包结算款的5%，保修期满三年后支付。***在上述合同的乙方栏签字，合同甲方栏签有“**”字样。对此，***称合同是**的工地负责人蒋和福给他的，在交给他时合同上已经签了**的名字，然后他再签字。工程款都是蒋和福付给他的，他不认识苏生华，他在2013年做蟠龙华都工程时认识了**，当时也是**找他做的油漆工程。**称合同上其名字非其本人所签。经释明，***表示对合同上“**”的签字不申请笔迹鉴定。

审理中，法院依法追加苏生华为本案第三人参加诉讼。***表示如法院经审理后认定案涉工程分包人为苏生华，其要求苏生华与**就欠款承担连带责任。

本案的争议焦点：一、***的合同相对方是**还是苏生华；二、先锋公司是否应当承担付款责任；三、工程款是否已全部到期。

关于争议焦点一：***的劳务承包合同相对方是苏生华而非**，理由如下：1.劳务承包合同上虽然签有**的名字，但经与**本人的签名比对，两者存在较大差异，而***也认可合同上的“**”并非面签，且经释明后亦不申请笔迹鉴定，应承担相应的法律后果，故认定劳务承包合同不是**所签。退一步讲，即便合同由**所签，结合下文所述，也不能据此认定**即为劳务合同的分包人。2.虽然**在蒋和福出具的结算单上签字，但其明确身份为经办人，***在接收结算单后亦未对此提出异议，同时，虽然先锋公司向***转账时备注了“**工程款”，但先锋公司明确该款系受苏生华而非**的委托支付，而苏生华与**系父子关系，在现实生活中，父亲承接工程后，儿子跟着父亲做工程，并出面经办相关事务亦不违背常理。3.根据苏生华的涉诉情况，无论是犯重大责任事故罪刑事案件，还是民间借贷纠纷系列案件，均是由于苏生华从事工程建筑所引发，在（2014）澄刑初字第1695号被告人张惠清、苏生华、柯国志重大责任事故罪一案的审理过程中，苏生华也供述其承接凤凰凯旋门（即德辉新河湾）A地块工程的事实。据此，法院认定劳务合同的分包人为苏生华，应由苏生华向***承担合同责任。***主张苏生华与**承担连带责任，于法无据，不予支持。

关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款规定了工程转包人及违法分包人的工程价款欠付责任，即责任承担的主体为转包人或者违法分包人。本案中，**称案涉工程系先锋公司承接后分包给苏生华施工，但对此未提供证据，同时***也未提供其他证据证明先锋公司与苏生华之间存在转包或违法分包关系，故***要求先锋公司在欠付工程款范围内承担责任的主张缺乏法律依据，不予支持。

关于争议焦点三：德辉新河湾于2018年8月竣工验收合格，双方未约定分包工程的保修期，故保修期应以工程质量的最低保修期限2年为宜。根据合同的约定，保修金为结算款的5%，支付时间为保修期满后3年，再结合《涂料明细》所确定的工程价款287962元，故保修金5%即14398元尚未到期，***可在保修金到期后另行主张权利。

综上所述，苏生华结欠***工程款117550元（166000元-48450元），保修金14398元尚未到期，故苏生华应支付已到期工程款103152元。根据法律规定，工程利息从应付工程价款之日起计算，德辉新河湾于2019年交付业主，***主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当，予以支持。苏生华经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使诉权，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、苏生华应偿付***工程款103152元，并承担该款自2020年10月22日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决发生法律效力之日起10日内给付***。二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审相同。

本案二审的争议焦点为：一、***的工程相对方为苏生华还是苏健；二、质保金是否已到期，应否一并返还；三、先锋公司是否应承担付款责任。

关于争议焦点一，本院认为：***提供的承包合同上苏健的签字并非面签，苏健也不予认可，真实性存疑，***经释明不申请笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果。结合一审的其他证据及分析论证，可以认定系苏生华将案涉工程分包给***。***向苏健主张付款，依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为：***提供的承包合同不具有真实合法性，不能作为定案依据，故不能以该合同约定的质保金应在保修期满三年后返还作为认定依据。参照《建设工程质量保证金管理办法》对于质保金最长不超过两年缺陷责任期即应返还的规定，该工程于2018年8月竣工验收合格，故质保金14398元应在2020年9月1日前返还。***主张从起诉之日即2020年10月22日起算利息，并无不当，本院予以支持。

关于争议焦点三，本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此处的“发包人”系指工程的建设单位，“转包人或者违法分包人”系指将工程转包或者违法分包给实际施工人的合同相对方。本案中，先锋公司并非案涉工程的发包人，也非***的合同相对方，因此***一审中以上述法律规定要求先锋公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。

《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条规定，

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；施工总承包单位将建设工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。该条例虽然规定了总包单位对因分包而拖欠的农民工工资需先行承担清偿责任，但该条例的第二条也明确了条例的适用范围：本条例所称的农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，本条例所称的工资是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。因此，依据该条例向总包单位主张权利的主体是农民工，而非具有承包人性质的实际施工人；权利主张的范围仅限于工资，而非工程价款。该条例的根本目的在于保障农民工的工资，而非保障包括承包人利润在内的工程款，两者之间虽有重合但并不完全一致。本案中，***作为实际施工人，系劳务承包主体，并非上述条例所称的农民工，主张的范围也不仅限于工资，因此其二审中以上述条例要求先锋公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。依据该条例，其他适格主体可通过合法途径向先锋公司主张适当的权利。

综上，***关于质保金返还的主张成立，本院对此予以支持；其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《保障农民工工资支付条例》第二条、第三十条、第三十六条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江阴市人民法院（2020）苏0282民初11191号民事判决；

二、苏生华于本判决发生法律效力之日起10日内给付***工程款117550元，并承担该款自2020年10月22日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2600元（***已预交），由苏生华负担。二审案件受理费2600元（***已预交），由***负担。***同意苏生华应负担的费用由苏生华直接支付，法院不再退还，由苏生华于本判决发生法律效力之日起10日内给付***。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年二月二十一日

书记员　徐冬晖

本案援引法条

《保障农民工工资支付条例》

第二条保障农民工工资支付，适用本条例。

本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。

本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。

第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

《建设工程质量保证金管理办法》

第二条本办法所称建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。