南京市第九建筑安装工程有限公司与南京士兴钢结构安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终7169号

上诉人（原审被告）：南京市第九建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合经济开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司法务人员。

被上诉人（原审原告）：南京士兴钢结构安装有限公司，住所地南京市江宁区湖熟街道北大街101号。

法定代表人：*****，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。

上诉人南京市第九建筑安装工程有限公司（以下简称第九建筑公司）因与被上诉人南京士兴钢结构安装有限公司（以下简称士兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第九建筑公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程存在严重逾期情况，双方约定涉案工程工期为25个日历天，被上诉人实际在2015年8月21日才完工，延误了63天，且被上诉人未能提供证据证明工期有顺延的理由或其他正当理由，应当承担举证不利的后果，依法承担工期逾期的违约责任，即被上诉人应按合同约定支付合同金额5%的违约金10.5万元。二、本案中应当由被上诉人承担的临时设施租金及水电费用共计4800元（临时设施租金1000元/月/间×4个月+水电费200元/间×4个月）没有在工程最终结算中扣除，或者该两笔费用应当作为上诉人代被上诉人支付的费用计入被上诉人已收工程款内。

士兴公司辩称：双方的工程结算在2016年1月份已经全部完成，此时距离工程完工已经有五个多月时间，在结算单中并未涉及工期延误的违约事项以及应当扣除的临时设施、水电费款项。所以本案应当按照双方结算当中所载明的数额2082000元由上诉人向被上诉人支付。

士兴公司向一审法院起诉请求：一、判令第九建筑公司立即向士兴公司支付尚欠工程款104500元，逾期付款利息1275元（按照银行同期贷款利率标准自2017年8月22日计算至2017年11月30日），合计105775元；二、诉讼费用由第九建筑公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月31日士兴公司（乙方）与第九建筑公司（甲方）签订《南京紫泉屋面维护制作安装合同》，约定：工程名称为南京紫泉饮料工业有限公司新建厂房工程，工程地点在江苏省南京市浦口区新科一路18号，工程结构类型为钢结构。本工程施工工期为25日历天，甲方需在5月1日前提供仓库屋面的施工作业面，5月10日前提供雨棚一，废品回收站及传送带的屋面的施工作业面，乙方在2015年5月25日前必须全部完工并具备验收条件。如因乙方原因造成工期延误，按照每迟延一天，向甲方支付人民币1000元违约金执行。工期延误超过五天，甲方有权单方解除合同并要求乙方支付总金额5%的违约金并赔偿因此给甲方造成的损失。工程包干总价为人民币2100000元。本工程总价为一次性包干价，包括但不限于材料费、各种配件、预埋件、制作加工费等相关一切费用。合同签订生效后一星期内甲方付乙方人民币840000元（其中定金人民币420000元，预付款人民币420000元），材料全部进场且材料及资料得到甲方、建设单位监理认可后再付人民币420000元，本工程全部安装结束并得到甲方、建设单位及监理初验合格后再付人民币420000元，本工程全部竣工验收合格后一星期内付至工程总价的95%，余额5%作为工程质量保修金，在本工程质保期满后无质量问题的情况下无息付清。在工程具备竣工验收条件时，乙方按国家工程竣工相关规定，向甲方代表提供完整竣工材料和竣工验收报告。甲方在收到竣工验收报告后二周内组织有关部门进行验收，并在验收后15天内给予批准或提出修改意见。如有需要修改部位，乙方必须按甲方要求及时修改，并承担修改引起的相关一切费用（包括因此给甲方造成的相关损失）。若甲方超过一个月不组织验收，视为验收合格，未经验收已经使用也视为验收合格。本工程质量保修期为两年，工程保修事宜按国家《房屋建筑工程质量保修办法》中的规定执行。

士兴公司庭审中出具“工程完工确认单”、“工程量结算单”，证实案涉工程于2015年8月21日经第九建筑公司签字确认完工，并且双方在2015年12月对于案涉工程的最终结算款分别予以签字盖章确认，总金额为2082000元。在“工程完工确认单”上“总包单位签收意见”处签字人为***。在“工程量结算单”上朱结、***均确认“工程量、单价与承包合同核对无误”，***作为项目部经理在该结算单上签字。第九建筑公司认为按照之前的惯例，完工确认单上应当有第九建筑公司公章，在“工程完工确认单”上“总包单位签收意见”处签字的***是第九建筑公司员工，不是该项目经理，士兴公司的竣工验收时间是在2015年8月21日之后，存在延误工期的违约行为。第九建筑公司对“工程量结算单”真实性无异议，但认为这仅仅是涉及工程量的一个审定意见，并非双方最终结算报告，双方仍需根据工程量的实际就相关费用包括临时设施的租金、水电费用及违约金进行结算。第九建筑公司陈述在“工程量结算单”上签字的**、崔国洪均是其公司经理。士兴公司主张第九建筑公司已支付其工程款1977500元，对此第九建筑公司不持异议。

一审另查明，第九建筑公司的法定代表人为***。中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。

一审法院认为，士兴公司与第九建筑公司签订的《南京紫泉屋面维护制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。士兴公司提交的“工程完工确认单”上第九建筑公司处***已作为总包单位于2015年8月21日签字确认，且“工程量结算单”经第九建筑公司法定代表人***确认工程款为2082000元，士兴公司主张第九建筑公司已支付工程款1977500元，尚欠104500元，故士兴公司要求第九建筑公司支付欠付的工程款于法有据，一审法院对此予以支持。士兴公司主张逾期付款利息1275元（按照银行同期贷款利率标准自2017年8月22日计算至2017年11月30日）。因第九建筑公司未按照合同约定支付工程款，对士兴公司主张利息之诉请，一审法院予以支持，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%，故第九建筑公司应支付士兴公司利息1245元（104500元*4.35%/365天*100天）。第九建筑公司主张临时设施租金、水电费用的结算扣除，因其未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院对此不予采信。第九建筑公司主张士兴公司存在工期延误情形，按双方口头约定，应在工程款中扣除5%的违约金，因士兴公司对此不予认可，且第九建筑公司未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，对此一审法院不予采信。

一审法院判决：南京市第九建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付南京士兴钢结构安装有限公司工程尾款104500元及逾期付款利息1245元，合计人民币105745元。一审案件受理费已减半收取1208元，由南京市第九建筑安装工程有限公司负担。

双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院二审期间，本案双方均向本院提交了证据。

上诉人第九建筑公司向本院提交《建筑工程内部劳务承包协议书》和《职工宿舍使用相关协议》（庭审中提交复印件，后补充提交原件），证明其和分包单位案外人南京祥和建筑劳务有限公司关于临时设施的租金是按照1000元/月/间的标准计算，水电费用是按照1元/度的标准收取。被上诉人士兴公司质证认为：对该证据的真实性、关联性不予认可，因为上诉人只提供了协议书，并未提供该协议已经实际履行的证据材料；且该两份协议都是与第三方所签订，并不能以此推定被上诉人也是按照该协议内容与上诉人结算相关费用。

被上诉人士兴公司向本院提交一份《工程联系单》（内容为2015年7月5日上诉人第九建筑公司向案外人江苏省华海消防工程安装有限公司表示：新厂房屋面板施工缓慢，原定计划7月5日施工完成，由于连续雨水天气延迟至7月10日完成等），证明上诉人第九建筑公司在2015年7月20日左右才将施工作业面提供给被上诉人进行施工，被上诉人不存在逾期完工的情形。上诉人第九建筑公司质证称，该证据所涉单位为案外人江苏省华海消防工程安装有限公司，其在涉案施工现场施工消防项目，与本案上诉人无关，且该证据涉及内容为屋面板施工进度事宜，而本案涉及新建厂房、雨篷、废品回收站等，故该证据与本案没有关联性。

二审中另查明，涉案《工程完工确认单》上被上诉人士兴公司的代表***提交该确认单的时间为2015年8月13日。

本院认为，本案二审中争议焦点为：一、上诉人第九建筑公司应当支付给被上诉人士兴公司的工程款中是否应当扣除延误工期违约金；二、本案是否应当从工程款中扣除临时设施租金及水电费。

关于争议焦点一、双方合同约定工期延误超过五天，第九建筑公司有权单方解除合同并要求士兴公司支付总金额5%违约金并赔偿损失。从本案查明的事实看，双方约定涉案工程工期为25日历天，第九建筑公司需在5月1日前提供仓库屋面的施工作业面，5月10日前提供雨棚一、废品回收站及传送带的屋面的施工作业面，士兴公司在2015年5月25日前必须全部完工并具备验收条件，但涉案工程实际在2015年8月份完工，超过了合同约定的完工时间。上诉人第九建筑公司要求被上诉人士兴公司支付延误工期违约金，被上诉人士兴公司主张延误工期系因上诉人第九建筑公司在2015年7月20日左右才将涉案工程施工作业面提供给被上诉人。从被上诉人士兴公司二审中提交的《工程联系单》看，该工程联系单涉及工程为南京紫泉新仓库及第三生产线项目，上诉人第九建筑公司向***表示新厂房面板施工延迟至2015年7月10日完成。因被上诉人士兴公司施工的工程系新建厂房工程中所有屋面维护制作安装系统工程（含仓库、雨篷一等），需由上诉人第九建筑公司提供工程作业面，可能存在前期施工单位；上诉人不否认江苏省华海消防工程安装有限公司曾在涉案现场施工，但不能说明江苏省华海消防工程安装有限公司的施工时间，故该《工程联系单》表明上诉人第九建筑公司向被上诉人士兴公司提供工程作业面的时间可能在2015年7月10日以后，而上诉人第九建筑公司并未提供相反证据否定该证据，也未举证证明其按约向被上诉人士兴公司提供了施工作业面，结合被上诉人士兴公司在2015年8月13日要求确认完工，且上诉人第九建筑公司在涉案工程结算时并未提出扣减延误工期违约金问题，故本院认定上诉人第九建筑公司在本案中主张从本案工程款中扣除延误工期违约金依据不足，本院对此不予支持。

关于争议焦点二，上诉人第九建筑公司应当从工程款中扣除临时设施租金及水电费，因双方合同对此并无约定，故上诉人第九建筑公司对此应承担进一步举证的责任。从上诉人第九建筑公司在二审中提交的《建筑工程内部劳务承包协议书》和《职工宿舍使用相关协议》看，该两份协议系上诉人与案外人签订，但上诉人并未举证证明其与被上诉人之间存在类似的协议，亦未举证证明被上诉人实际使用了上诉人有处分权的临时设施和由上诉人代缴费的水电，故对上诉人第九建筑公司主张应当从工程款中扣除临时设施租金及水电费依据不足，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人第九建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2416元，由上诉人南京市第九建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*凡

审判员***

审判员马帅

二〇一八年十一月二日

书记员***