青岛市城乡建设委员会、南京三乐照明有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）鲁02民终8328号

上诉人青岛市城乡建设委员会（以下简称“青岛城乡建委”）因与被上诉人南京三乐照明有限公司（以下简称“南京三乐公司”）以及被上诉人青岛电气工程安装有限公司（以下简称“青岛电气公司”）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人青岛城乡建委的委托诉讼代理人韩鹏，被上诉人南京三乐公司的委托诉讼代理人王玲娟，被上诉人青岛电气公司的委托诉讼代理人李洁、王洁茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青岛向本院上诉请求：撤销原判第一、二、三、四、五项，依法改判驳回南京三乐公司对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、根据青岛市政府的相关文件和会议纪要，涉案项目实行代建制。青岛电气公司［原青岛市亮化工程有限公司（以下简称“青岛亮化公司”）］作为项目建设方，全面履行建设方的权利及义务。上诉人并非合同当事人，不应承担任何责任，原审认定上诉人应承担付款责任是错误的。2、无论是涉案代建合同还是建设工程施工合同，均未约定上诉人有支付工程款的义务。上诉人并非付款主体，不应承担支付工程款的义务，原审判决其支付工程款无依据。3、合同法第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，无论是招标文件还是其他材料均不能证明南京三乐公司在订立合同时知道青岛亮化公司与上诉人之间的代理关系，南京三乐公司也从未向上诉人下属的原城市管理处出具情况说明及费用明细，即便有过与城市管理处的材料也是在合同签订以后，且其明确表示在签订施工合同时不知道涉案工程存在委托代建情况而在起诉后青岛电气公司出示代建合同才得知，故本案不存在上述法律规定的适用条件，原判决据此认定本案施工合同直接约束上诉人和南京三乐公司，属于认定事实不清，适用法律错误。4、在本案一审第一次审理过程中，南京三乐公司代理人在代理词中称青岛亮化公司是应向其支付工程款的唯一责任主体，并放弃了对上诉人的诉讼主张，故其此后又将上诉人追加为被告要求承担责任依法不能成立。另外，合同法第四百零三条第二款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。据此，南京三乐公司既已选择向青岛亮化公司主张权利，就不能再向上诉人要求承担付款义务，故原审准许其追加并要求上诉人承担责任是错误的。5、工程施工过程中，设计变更、工程量增加需提前经上诉人书面确认，而在整个施工过程中，对本案南京三乐公司诉求所涉及的超概算部分，上诉人从未有过任何书面确认，对超概算部分不认可。原审判决采用推定的方式认为上诉人对此知情并认可，并认为“对于概算事宜的约定，系两被告之间的委托代建法律关系，其可另行协商解决”，系毫无理由地对上诉人是否认可超概算事宜作出错误认定，将诉讼包袱强加给上诉人并造成其诉累。6、青岛兰德有限责任会计师事务所制作的《关于青岛市2008年迎奥运亮化工程项目竣工财务决算的审核报告》，不符合证据的有效形式，上诉人也未收到该报告，对其内容亦不认可，且报告内容前后矛盾并与事实不符，不应作为原审判决认定欠付工程款的依据。7、原审判决上诉人承担高额利息无事实及法律依据。8、上诉人从未收到南京三乐公司交纳的中标履约保证金，原审判决其返还无事实依据。

南京三乐公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。 青岛电气公司答辩称：原审判决正确，应予维持。

南京三乐公司向一审法院起诉请求：1、判令青岛、青岛电气公司向南京三乐公司支付工程款本金、履约保证金、网络接入费及电路租赁费共计1194193.07元及逾期付款利息840063.3元（计算至起诉之日止）；2、判令青岛、青岛电气公司向南京三乐公司支付上述工程款本金自起诉之日起至判决生效日止的逾期付款利息，按照银行同期贷款利率计算；3、判令本案诉讼费用由青岛、青岛电气公司承担。

一审法院认定事实如下：一、涉案工程合同签订及施工的相关事实。 2008年3月份，青岛亮化公司作为招标单位，发布2008年青岛市迎奥亮化工程招标文件，项目名称为“2008年青岛市迎奥亮化工程（第一标段）”，该招标文件第六条“合同主要条款”载明：材料和设备供应方式、设计变更均应由建设主管单位、代建单位、监理单位批准；允许调整差价的材料，结算时按发包人批准的价格调整材料差价，其他材料投标人按市场价计入投标报价，结算时不调整材料差价；施工中如发生设计变更，须经建设主管单位、监理单位、施工单位、设计单位四方代表签字，方可施工，根据变更内容，核实增减工程量，在工程竣工结算时根据变更部分造价的增减进行调整，因承包方自身原因导致的工程变更，承包方无权要求追加合同价款，承包方自行变更设计所增加的费用，结算时不予调整。 2008年4月25日，青岛亮化公司和青岛签订《2008青岛市迎奥亮化工程项目代建合同》一份，约定：青岛委托青岛亮化公司代建涉案工程，代建项目总投资3426.3万元，代建公司管理费为39.8万元；青岛亮化公司的权利包括对项目的进度、质量和资金使用进行管理和监督，按规定及合同向中标人支付工程费，组织工程竣工验收并申请验收备案；编制工程决算，进行工程结算，与有关单位商定处理保修、返修内容和费用；青岛亮化公司在青岛的授权下，根据需要对工程做出变更，如在项目规划设计或施工过程中概算、预算投资超过合同范围，须修改初步设计、施工图设计，应按规定程序报青岛审批签署意见后方可更改；青岛亮化公司自项目竣工验收后三个月内编制项目竣工财务决算，报市财政局审批，在收到市财政局批复文件后30日内向管理部门办理资产移交手续，并协助办理档案资料保存移交手续。 2008年4月30日，青岛市发展和改革委员会向青岛出具（青发改投资[2008]208号）《关于批复奥运亮化工程初步设计及概算的函》，载明：工程范围及内容、工程方案、项目投资概算及资金来源；涉案工程概算总投资为3426.3万元，建安工程费、工程建设其他费用、预备费共计3064万元，2007年亮化超支部分362.3万元；资金来源由市财力利用国家开发银行贷款1500万元，其余资金1926.3万元由2007年超收财力解决。 2008年4月30日，南京三乐公司与青岛亮化公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：南京三乐公司施工2008年青岛市迎奥亮化工程（第一标段），工程内容为亮化系统安装、施工、调试等工程及施工图深化设计；资金来源为市政府财力、财政拨款；承包范围为英德龙、网通大厦、市国税局、华仁大厦、世纪大厦、移动大厦、凯旋大厦、滨海花园、沿海一线、五四广场及海上灯光喷泉等亮化工程设计施工；施工期间自2008年4月30日至6月30日；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款为15964900元，本合同价款采用可调总价合同方式确定，合同价款的调整因素为：设计变更、现场工程签证，在竣工结算时一并支付；关于工程变更部分载明：施工中承包人不得对原工程设计进行变更，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意；承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；补充条款约定：追加项目及工程量变更，按实结算；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算；本工程为迎奥运工程，工期短、任务重，对不能按时完工的，处罚承包方500万元罚金；工程款支付：工程竣工验收合格后拨付总工程款至80%，工程款经审计后，按照实际审计结果拨付90%，余款10%作为工程质保金；本工程质保期为2年，自竣工验收之日开始计算，质保金为合同价款的10%，满两年后十日内返还6%，满四年后十日内返还2%，满五年后十日内返还2%。 2008年5月5日，南京三乐公司取得2008年青岛市迎奥亮化工程（第一标段）《中标通知书》，中标价格15964858.31元。 2008年5月7日，南京三乐公司支付中标履约金478945.7元；2008年6月27日，南京三乐公司支付涉案工程网通光纤电路租赁费124800元。 2008年7月14日，青岛市发展和改革委员会出具《关于批复迎奥运亮化工程方案及概算调整的复函》，载明：喷泉改造工程方案进行调整，调增项目概算282.3万元由已批复的2008年迎奥运亮化工程总投资概算中调剂解决，2008年迎奥运亮化工程总投资概算不变。 2008年7月20日，涉案工程竣工；2009年7月20日，涉案工程通过竣工验收，南京三乐公司、青岛亮化公司、青岛市建设委员会城市管理处在《竣工验收证书》上盖章。 南京三乐公司提交报价单、报价表、定价单一宗，以证明原青岛市建设委员会城市管理处对部分材料价格进行确认，且上述证据载明：“结算时以相关部门审计值为准”，因此，青岛市财政局已经批复的审核报告对青岛有效。青岛电气公司质证称，对证据的真实性无法确认，且未约定由审计局委托审计。青岛质证称，对证据的真实性无法确认，从内容看不涉及设计变更和项目概算调整。 青岛电气公司提交《工程竣工报验单》一份、2012年1月份发票一宗，以证明2009年6月19日，南京三乐公司竣工“五四广场”海上喷泉改造工程，严重逾期，其有权罚款500万元；且南京三乐公司现场项目经理非涉案工程项目经理部人员，涉案工程被非法转包。南京三乐公司质证称，该证据不能证明工程被非法转包。 二、涉案工程的竣工结算及工程款支付的相关事实。 2011年9月6日，青岛兰德有限责任会计师事务所受青岛市财政局委托，出具《关于青岛市2008年迎奥运亮化工程项目竣工财务决算的审核报告》一份，载明：青岛市2008年迎奥运亮化工程项目由青岛市建设委员会提出立项申请，于2008年4月开工建设，2008年6月份进行项目验收；该工程由建设单位青岛亮化公司组织招投标及安排施工，共计三个标段，项目原概算总投资3426.3万元，全部由市财力拨款；南京三乐公司施工的一标段审定结算值22635679.07元；截止审计日，青岛亮化公司已收到项目财政拨款2364万元，已拨付至施工单位23607767.73元，尚有11199959.58元未支付施工单位；该项目的建设基本按照建设程序，施工按照规定进行招标，并实施监理制度，各项指标均达到验收标准，整个竣工验收过程程序合法，竣工资料齐全，但该项目在建设过程中未能严格按照发改委批复的概算进行建设，导致超出概算416.77万元，并且未能及时按照有关审批程序到发改委追加概算。 审核报告附有《青岛市2008年迎奥运亮化工程汇总表》一份，载明：一标段网通光纤电路租赁费124800元，系南京三乐公司支付，计入未付款部分。 审核报告所附南京三乐公司施工的第一标段《工程造价咨询核定总表》，载明审定工程造价22635679.07元。青岛亮化公司、南京三乐公司、青岛兰德工程造价咨询有限责任公司盖章确认。 同日，青岛兰德有限责任会计师事务所出具《工程项目绩效考评报告》一份，载明：青岛市2008年迎奥运亮化工程经初步验收，质量达到优良等级，已准时竣工并投入使用；在奥运期间，由于全国各地原材料供应短缺、工期紧等因素影响，致使该工程主要材料价格上涨，造成本项目超出概算资金4167727.31元；经考评，项目得分98分。 2011年12月21日，青岛市财政局向青岛亮化公司出具（青财建[2011]189号）《关于迎奥运亮化工程项目竣工财务决算的批复》，载明：市财政局对迎奥运亮化工程项目竣工财务决算进行了审计，审定决算值3480.77万元，据此批复迎奥运亮化工程项目（不含2007年亮化超支部分）竣工财务决算3480.77万元。市财政安排该项目资金3064万元，超概算416.77万元，请按基建程序向市发展改革委申请调整概算和下达投资计划；请据此清理债权债务，调整账务，办理资金结报手续。该批复抄送市发改委、市审计局、青岛、市财政国库支付局。 另查明，2006年1月1日起施行的《青岛市政府投资项目管理暂行办法》第七条规定：政府投资的非经营性基础设施和公益性项目实行项目代建制。项目法人和代建单位通过招标选择确定。 2001年9月3日，青岛市人民政府[2001]第79号会议纪要载明：组建青岛亮化公司，按照市政府统一规划，在亮化管理部门的指导下，青岛亮化公司负责承接今后由市政府投资的城市公共设施、广场、道路两侧建筑物、构筑物上的亮化工程设计、施工及日常管理工作；青岛亮化公司归口市城管局管理。青岛亮化公司于2015年12月30日因公司合并而注销，其债权债务由青岛电气公司承担。 南京三乐公司明确其收取涉案工程款的时间和金额分别为：2008年6月3日，付款480000元；2008年6月17日，付款7982000元；2008年7月2日，付款3000000元；2008年7月29日，付款2160000元；2008年9月2日，付款200000元；2009年1月20日，付款200000元；2009年1月14日，付款1888286元；2009年2月9日，付款80000元；2011年5月24日，付款736000元；2012年1月17日，付款5000000元；2013年2月22日，付款200000元；2013年8月21日，返还履约保证金118945.7元，并提交交易明细和银行转账凭证一宗。南京三乐公司提交利息计算方式一份，明确其诉请中利息的分段计算期间。青岛电气公司称，对已付款总额无异议，但对具体付款时间无法确定。青岛称，整个付款流程其均不参与，对工程款的支付数额及支付期限均不知情。 南京三乐公司称：1、依据审计报告，涉案工程审定造价22635679.07元，青岛亮化公司已向南京三乐公司付款22045231.8元，包括工程款21926286元、履约保证金118745.75元，尚欠付工程款709393.07元，未返还履约保证金36万元，南京三乐公司还支付涉案工程网通光纤电路租赁费124800元，上述款项共计1194193.07元（工程款709393.07元+履约保证金36万元+网通光纤电路租赁费124800元）；2、超概算发生的原因：概算是对涉案工程的一种预测，工程实际造价超过概算值在工程建设领域普遍存在，属于正常现象，造成涉案工程超概算的具体原因是由于概算时工程量测算不准确、施工工程中材料价格上涨等因素造成的；涉案工程在施工过程中没有发生过设计变更，不存在因承包方原因导致的工程量变更，且涉案工程施工紧张，不可能每一笔超概算项目均向发改委审批，在实践中不具有可操作性；3、青岛、青岛电气公司在代建合同中对工程造价超概算后如何支付工程款等事项未进行约定，系对代理事项授权不明；南京三乐公司在签订施工合同时不知道涉案工程存在委托代建的情况，起诉后青岛电气公司出具代建合同后南京三乐公司才得知的。 青岛电气公司称：1、依据招标文件第六条、合同主要条款第八项约定，南京三乐公司在施工过程中增加的工程量须经建设主管单位签字批准，否则无权要求追加合同款；2、青岛至今未支付39.8万元管理费；南京三乐公司存在非法转包现象，涉案建设工程施工合同无效；3、超概算是因为施工期间全国各地原材料供应短缺、工期紧张等多个因素造成主要工程材料价格上涨；本案在工程量未变化的情况下，因为材料价格上涨因素造成的超概算在合同中未约定；4、组织竣工验收是由青岛亮化公司组织的，竣工验收后先报青岛进行审计，青岛将竣工验收资料均带走，由其向市财政局报告并组织审计；189号文件下发后，青岛亮化公司曾向市发改委请示，市发改委认为涉案工程存在超概算，超概算的申请应由青岛办理。 青岛城乡建委称：1、涉案项目的资金来源是市政府财力，具体工程款支付流程为：发改委下达付款计划，财政局作支出预算，亮化公司在财政局设项目专用账户；施工单位提出付款申请，监理单位和亮化公司审核，然后亮化公司按照合同要求付款；施工单位出具发票，财政局通过青岛亮化公司专用账户付款至施工单位，青岛不参与；2、根据代建合同约定，青岛亮化公司应按照初步设计文件的内容和项目总投资进行建设组织管理，严格控制概算和预算，不得随意变更设计内容，若设计变更导致超出概算，应当报市建委审批；招标文件要求承包人应当严格按照图纸施工，不得随意进行变更，若要变更需要部门批准后由建设主管单位、代建单位、监理单位和施工单位的代表人共同签字认可，因承包方自身原因导致进行变更，承包人无权要求增加工程价款；3、对于兰德公司出具的涉案工程审计报告不予认可，因未收到过该报告；超概算发生的原因青岛不清楚，从证据来看，该项目建设过程中南京三乐公司未能按照发改委批复的概算进行建设导致超出概算，并且未按照审批手续到发改委追加概算，与原材料价格上涨的原因是相互矛盾的，且南京三乐公司在投标时已经知道工期为2个月，其在投标和中标时不可能不知道原材料的要求和市场行情，因此原材料短缺和工期短等理由不能成立，即使原材料价格上涨也应由中标方自行承担，无论是否因材料价格上涨引起超概算均应按照严格的手续审批；青岛对超概算的具体情况不清楚，涉案工程的工程量应当由审计局进行审计，目前依据审计报告无法确定每个标段超概算的数额；4、涉案工程为市政工程，若进行概算调整需要市发改委批示，189号文也提出在超概算前应当向发改委提出调整申请，不应在工程结束后再来提出调整概算，现在市发改委认为涉案工程完工后再调整概算不符合程序。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案工程欠付的工程款数额及利息；二、青岛电气公司、青岛是否承担向南京三乐公司支付工程款的法律责任。 一、涉案工程欠付的工程款数额及利息。 首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，涉案工程属于必须进行招标的工程建设项目。南京三乐公司依据亮化公司出具的招标文件进行投标，取得中标通知书并与亮化公司签订《建设工程施工合同》。该合同系中标合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。 其次，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。依据合同约定，涉案工程款采用可调总价合同方式确定，涉案工程的资金来源为市政府财力、财政拨款，工程质保金为工程款的10%，质保期满五年后全部返还完毕；南京三乐公司依照合同约定进行施工，并在约定工期内施工完毕，工程质量达到优良等级；涉案工程已于2009年7月20日通过竣工验收并交付使用。青岛兰德工程造价咨询有限责任公司受市财政局委托出具的审核报告及《工程造价咨询核定总表》，载明涉案工程的审定值为22635679.07元，南京三乐公司及青岛亮化公司均予以盖章确认；依据市财政局出具的《关于迎奥运亮化工程项目竣工财务决算的批复》，其对上述审定值予以认可，并同意办理资金报结手续；该批复抄送青岛。原审认为，南京三乐公司施工的涉案工程价款已经过审计，其审计结果青岛电气公司、青岛均知情并认可，南京三乐公司对审计数额亦表示同意，表明三方对涉案工程的审计结算数额已经达成一致意见；且涉案工程至今已届满5年保修期，南京三乐公司施工投入的劳动力、材料、设备等均物化至涉案工程中，其应获得相应工程款的足额给付。综上，涉案工程价款共计22635679.07元，南京三乐公司已经取得工程款21926286元，尚有工程款709393.07元未获给付。中标履约保证金尚有36万元（478945.7元-118945.7元）在青岛电气公司、青岛处，在合同履行完毕后其应予退还，因双方并未在施工合同中约定履约保证金的返还期限及利息，南京三乐公司未提交证据证明其曾经向青岛电气公司、青岛主张过返还保证金及利息，综合本案案情，该保证金应视为无息返还。青岛称对上述审核报告不认可，涉案工程应由审计局进行审计的答辩意见，原审不予采信。 第三，关于涉案工程超概算的问题。1、建设工程概算指的是在工程建设过程中，根据不同施工阶段设计文件的具体内容和有关定额、指标及取费标准，预先计算和确定建设项目全部工程费用的相关文件。本案中，涉案工程超概算的原因在《工程项目绩效考评报告》中明确指出系由于在奥运期间，全国各地原材料供应短缺、工期紧等因素影响，致使工程主要材料价格上涨，造成项目超出概算资金，系并非可归责于本案当事人的客观因素导致，属于商业风险的范畴。2、依据合同约定，涉案工程采取可调总价的合同方式，工程材料价格包含在工程造价的直接费当中，在结算时应作为工程造价的组成部分，由发包人向承包人支付。因此，本案中，因材料价格上涨而产生的工程款增加应包含在工程结算数额内。3、依据现有证据无法确定南京三乐公司施工的一标段工程所对应的超概算数额，且市财政局189号文件已对包含超概算部分在内的工程款数额予以认可，即使如青岛所述，南京三乐公司在施工过程中未严格按照合同条款履行报批的相关约定，但青岛电气公司、青岛并未提出过任何异议，现涉案工程已经通过审计且相关政府机关对审计结果予以认可，表明双方对涉案合同的履行过程并无异议；且合同的补充条款中明确约定：追加项目及工程量变更，按实结算，即双方均同意以南京三乐公司已经实际施工的工程量为基础进行结算，这亦符合公平原则。4、对青岛称因相关行政机关认为涉案工程完工后再调整概算不符合程序、不予以审批的答辩意见，原审认为，行政审批程序的规定系行政机关内部管理性规范，概算系政府内部对于工程资金的规划及管理，与涉案工程的工程款结算并非同一法律范畴，不影响南京三乐公司依据合同获得涉案工程款的合法权利；青岛与青岛亮化公司在代建合同中对于概算事宜的约定，系其之间的委托代建法律关系，其可另行协商解决。 第四，对南京三乐公司主张上述欠付工程款利息的请求，原审认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，欠付工程价款利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。本案中，依据合同约定，工程竣工验收合格后拨付总工程款至80%，工程款经审计后，按照实际审计结果拨付90%；余款10%作为工程质保金，竣工验收满两年后十日内返还6%，满四年后十日内返还2%，满五年后十日内返还2%。依据审核报告及南京三乐公司提交的利息计算方式，南京三乐公司自2011年9月6日审计报告出具之日开始主张欠付工程款的利息，据此计算利息如下：1、南京三乐公司应于2009年7月21日获得工程款18108543.2元（22635679.07元*0.8），青岛亮化公司已支付15990286元，工程款差额2118257.2元的利息，自2009年7月21日起至2011年5月24日止，按照银行同期贷款利率计算；青岛亮化公司于2011年5月24日支付工程款736000元，工程款差额1382257.2元的利息，自2011年5月25日起至2011年9月6日止，按照银行同期贷款利率计算；2、南京三乐公司应于2011年9月7日获得工程款20372111.2元（22635679.07元*0.9），青岛亮化公司已支付16726286元，工程款差额3645825.2元的利息，自2011年9月7日起至2012年1月17日日止，按照银行同期贷款利率计算；2012年1月17日青岛亮化公司支付工程款500万元，此时除质保金之外的工程款已经支付完毕。3、质保金2263567.9元（22635679.07元*0.1），应于2011年7月30日返还质保金的60%即1358140.7元，其中1354174.8元（500万-3645825.2元）的利息应自2011年7月31日起至2012年1月17日止，按照银行同期贷款利率计算；另外3965.9元的利息，自2011年7月31日起至2013年2月22日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金的20%即452713.58元，已经支付196034.1元（200000元-3965.9元），剩余256679.48元的利息，应自2013年7月31日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金的20%即452713.58元的利息，应自2014年7月31日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。 南京三乐公司要求青岛电气公司、青岛支付光纤电路租赁费124800元的请求，依据《青岛市2008年迎奥运亮化工程汇总表》，一标段网通光纤电路租赁费124800元，包含在未付款部分内，南京三乐公司应获得给付，对此，原审予以支持。南京三乐公司主张该费用的利息，原审支持该费用的利息自2011年9月7日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。 二、青岛电气公司、青岛是否承担向南京三乐公司支付工程款的法律责任。 依据民事诉讼法的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。本案中，青岛系涉案工程的委托方，其应参加诉讼，南京三乐公司申请追加青岛并主张其承担相应责任，符合法律规定，原审予以准许。 本案建设工程施工合同涉及委托代建法律关系中的委托人与代建人对于施工人承担支付工程款的法律责任主体问题。工程项目代建制，是指通过招投标方式，选择专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付使用单位的制度。在委托代建法律关系中，建设工程的所有权人是建设单位即委托人，建设工程的发包人为代建单位即代建人，双方通过订立委托代建合同明确各自的权利义务。 本案中，委托人系青岛，代建人系青岛亮化公司，施工人为南京三乐公司。依据合同法第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。具体到本案中，1、青岛亮化公司发布的招标文件中明确涉案工程有代建单位，南京三乐公司在招投标时亦知晓涉案工程系市政工程，由财政拨款，且南京三乐公司曾向青岛下属的原城市管理处出具情况说明及费用明细，表明南京三乐公司对青岛及青岛亮化公司之间的代建关系系知情的，因此，涉案合同直接约束南京三乐公司与青岛；2、涉案工程属于市政工程，其工程建成后所有权归属于政府，青岛亮化公司作为代建人，至今并未收到管理费用，之前工程款的支付也是财政款项拨付至青岛亮化公司的账户再转付给南京三乐公司，青岛亮化公司并非以自有财产支付工程款；3、依据市财政局189号批复，涉案工程已经通过审计并应继续办理相应资金报结手续。该批复已抄送青岛，青岛对于欠付南京三乐公司工程款的事宜系知情的。综上，青岛作为建设单位即委托方，应承担向南京三乐公司支付欠付工程款及利息的法律责任。南京三乐公司要求青岛电气公司承担支付工程款责任的主张，原审不予支持。 综上，案经合议庭评议并经审委会研究决定，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、青岛市城乡建设委员会于判决生效之日起十日内给付南京三乐照明有限公司工程款709393.07元；二、青岛市城乡建设委员会向南京三乐照明有限公司支付工程款的利息，计算方式为：工程款2118257.2元的利息，自2009年7月21日起至2011年5月24日止，按照银行同期贷款利率计算；工程款1382257.2元的利息，自2011年5月25日起至2011年9月6日止，按照银行同期贷款利率计算；工程款3645825.2元的利息，自2011年9月7日起至2012年1月17日日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金1354174.8元的利息，自2011年7月31日起至2012年1月17日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金3965.9元的利息，自2011年7月31日起至2013年2月22日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金256679.48元的利息，自2013年7月31日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金452713.58元的利息，自2014年7月31日至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算；三、青岛市城乡建设委员会于判决生效之日起十日内给付南京三乐照明有限公司网通光纤电路租赁费124800元及利息，自2011年9月7日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算；四、青岛市城乡建设委员会于判决生效之日起十日内返还南京三乐照明有限公司中标履约保证金36万元；五、驳回南京三乐照明有限公司对青岛电气工程安装有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23074元，由南京三乐照明有限公司负担1366元，青岛市城乡建设委员会负担21708元。因南京三乐照明有限公司已经预交，青岛市城乡建设委员会于判决生效之日起十日内给付南京三乐照明有限公司。 二审期间，上诉人提交《资金结报支付情况统计表》打印件，并称该证据系青岛市财政局提供，以证明在2012年1月9日市财政已经向青岛电气公司支付代建费338300元，累计支付395900元。经质证，青岛电气公司称：无法确定该证据的真实性，其中未加盖青岛市财政局的印章，且该证据并不是新证据；青岛电气公司未收到任何代建费用，即便代建费用确实已经支付，该工程项目中青岛亮化公司已经超额垫付3278542.93元（两个标段），已经远远超过了30余万元的代建费用。南京三乐公司未发表质证意见。 因上述证据系打印件，上诉人又无其他证据证明其真实性，青岛电气公司也对此不予认可，本院不予采纳。

本院认为，“2008年青岛市迎奥亮化工程”系由政府投资的非经营性基础设施和公益性工程项目，依法应实行代建制。因此，为实施该工程，作为当地政府建设主管部门的青岛与代建单位青岛亮化公司签订的涉案工程项目代建合同，青岛亮化公司接受委托与涉案工程中标人南京三乐公司签订的建设工程施工合同，均不违反法律及行政法规的强制性规定，对合同当事人均具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定及法律规定履行各自的义务。综合三方的诉辩主张，本案的焦点问题为：1、涉案工程价款支付的责任主体应如何认定；2、涉案工程价款数额应如何确认。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于涉案工程款支付主体的认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，首先，从法律关系上看，青岛与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同。其次，南京三乐公司在订立合同时知道青岛与青岛亮化公司之间的代理关系。理由是：1、青岛亮化公司发布的招标文件中已载明涉案工程系由财政拨款并实行代建制的市政工程，并明确了建设主管单位、代建单位以及施工单位的相关权利、义务关系，而南京三乐公司在招投标时对此系明知的；2、南京三乐公司提交的报价单、报价表、定价单显示，其在合同签订后于施工过程中曾于2008年5月向青岛下属的原城市管理处提交了上述费用明细，该事实亦表明南京三乐公司对青岛与青岛亮化公司之间的代建关系系知情的。第三，根据青岛市财政局作出的青财建[2011]189号批复，涉案工程已经通过审计并应继续办理相应资金报结手续。在该批复已抄送青岛的情况下，青岛对于欠付南京三乐公司工程款事宜亦系知情的。因此，尽管南京三乐公司的委托诉讼代理人在本案诉讼中曾表示其公司在签订施工合同时不知道涉案工程存在委托代建的情况，但因与事实不符，故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束南京三乐公司与青岛，即青岛应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任，事实清楚，依据充分，本院予以确认。青岛上诉称其不应承担本案责任，因无事实及法律依据，本院不予采纳。青岛亮化公司虽因公司合并于2015年12月30日被注销，但其债权债务依法应由合并后的公司即青岛电气公司享有和承担，故青岛在承担本案相关责任后，可依据涉案代建合同的约定就相关事项另行解决，本案不予处理。 二、关于涉案工程款数额认定问题。涉案建设工程施工合同签订后，南京三乐公司依约完成其合同义务，所施工工程质量达到优良等级，青岛应按照约定支付相应的工程价款。根据青岛亮化公司与南京三乐公司之间的施工合同约定，涉案工程价款采用可调总价方式确定。涉案工程于2009年7月20日通过竣工验收并交付使用后，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司受青岛市财政局委托出具审核报告及《工程造价咨询核定总表》，认定涉案工程价款的审定值为22635679.07元。鉴于南京三乐公司及青岛亮化公司均予以盖章确认；青岛市财政局出具《关于迎奥运亮化工程项目竣工财务决算的批复》（青财建[2011]189号）对上述审定值予以认可，亦同意据此办理资金报结手续，并已将该批复抄送青岛，故上述审核报告对各方具有约束力，应作为认定本案事实的依据。根据审核机构青岛兰德工程造价咨询有限责任公司出具的《工程项目绩效考评报告》，虽然涉案工程价款部分超出概算，但其原因系“在奥运期间，由于全国各地原材料供应短缺、工期紧等因素影响，致使工程主要材料价格上涨，造成本项目超出概算资金……”，即：涉案工程项目超出概算系不可归责于本案当事人的客观因素所致，故原审采信上述审核报告、考评报告认定涉案工程价款共计22635679.07元，事实清楚，证据充分。因此，原审在查明本案其他事实的基础上，判决青岛向南京三乐公司支付剩余工程款709393.07元及相应利息、网通光纤电路租赁费124800元及相应利息并返还中标履约保证金36万元，并无不当。青岛上诉称前述审核报告不应作为认定本案欠付工程款的依据，其不应承担返还中标履约保证金并支付所欠款项利息的责任，均无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，青岛的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决青岛支付南京三乐公司欠付工程款利息虽无不当，但其未对此指定履行期间错误，依法应予纠正；原审判决其他判项并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：

本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，三方当事人未达成一致意见。

一、维持青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10521号民事判决第一、三、四、五项； 二、变更青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10521号民事判决第二项为：上诉人青岛市城乡建设委员会于本判决生效之日起10日内向被上诉人南京三乐照明有限公司支付工程款的利息，计算方式为：工程款2118257.2元的利息，自2009年7月21日起至2011年5月24日止，按照银行同期贷款利率计算；工程款1382257.2元的利息，自2011年5月25日起至2011年9月6日止，按照银行同期贷款利率计算；工程款3645825.2元的利息，自2011年9月7日起至2012年1月17日日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金1354174.8元的利息，自2011年7月31日起至2012年1月17日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金3965.9元的利息，自2011年7月31日起至2013年2月22日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金256679.48元的利息，自2013年7月31日至本判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算；质保金452713.58元的利息，自2014年7月31日至本判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23074元，按照一审判决负担；二审案件受理费21708元，由上诉人青岛市城乡建设委员会负担。 本判决为终审判决。

审判长　侯　娜 审判员　王昌民 审判员　安太欣

书记员　胡浩东 书记员　于国英