上诉人黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司与被上诉人***、葛天亮、原审被告北安市园林管理处提供劳务者受害责任纠纷一案民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民事判决书

（2016）黑11民终700号

上诉人（原审被告）黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，该公司经理。

被上诉人（原审原告）***，男，1969年8月14日出生，住北安市。

委托代理人*春雨，北安市兆麟街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）***，男，1984年7月10日出生，住北安市。

委托代理人**，黑龙江陈山律师事务所律师。

委托代理人***，女，1968年6月12日出生，住哈尔滨市。

原审被告北安市园林管理处。

法定代表人高武平，该管理处主任。

委托代理人**，该管理处副主任。

上诉人黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司（以下简称文翔公司）因与被上诉人***、***、原审被告北安市园林管理处（以下简称园林处）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北安市人民法院（2015）北民初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人文翔公司的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人*春雨，被上诉人***及其委托代理人**、***，原审被告园林处的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***在原审法院诉称，2015年5月2日起原告随被告***为被告文翔公司提供劳务。2015年5月24日15时许，原告在劳务过程中被被告文翔公司的铲车铲伤，原告随即到黑龙江省农垦北安管理局中心医院治疗，被诊断为左胫骨骨折、左腓骨骨折，住院治疗30天，好转出院。原告系为文翔公司从事劳务中受伤，原告从事的劳务系园林处经营范围，***系文翔公司的雇员，故三被告应对原告承担连带赔偿责任。要求三被告赔偿原告误工费56,266.20元、护理费17,598.60元、住院伙食补助费4,500.00元、营养费1,800.00元、二次手术费7,000.00元、二次手术护理费977.00元、残疾赔偿金41,812.00元、精神损害抚慰金20,000.00元。

原审被告园林处在原审法院辩称，园林处按要求将绿化工程以招投标的形式发包给文翔公司，园林处不应承担责任。

原审被告文翔公司在原审法院辩称，文翔公司经招投标形式取得该工程施工权，文翔公司又将砌筑条石工程发包给***，***雇佣原告施工，施工中原告受到伤害，应由***承担责任，不应由文翔公司承担责任。

原审被告***在原审法院辩称，***与文翔公司间不属于承包关系，***与原告同属文翔公司的雇员，施工中原告受到伤害，应由文翔公司承担责任。事故发生后，***只是为原告垫付了医疗费。

原审法院判决认定，2015年4月，园林处与文翔公司签订建设工程施工合同，约定园林处将2015年园林绿化工程发包给文翔公司施工。原告与***系同村村民，之前曾由***联系瓦工工程，原告与***共同施工，所得劳务费由共同施工人员均分。2015年5月中旬，文翔公司现场员与***口头协议，文翔公司将其承建的2015年园林绿化工程（二标段）中“公园南侧栽植钻天杨”的花坛条石砌筑工程交由***组织的施工队完成，按条石砌筑延长米计价，约200延长米工程造价3,600.00元，由文翔公司提供铲车，其他小型工具由施工人负责，工程结束经验收合格一次性结算工程款，关于铲车司机提供，文翔公司主*约定由施工方负责，***主*约定由文翔公司负责，双方均未提供证据证明约定过程。原告应***之约参加条石砌筑工程施工，并与***约定按出勤天数领取劳务费。***与原告一同参加施工。施工中文翔公司派2名现场员负责监督工程质量，协调施工人员与园林处间关系及安全管理。因文翔公司未提供铲车驾驶员，暂由无铲车驾驶证的***驾驶铲车，后与原告共同施工的***主动要求驾驶铲车。2015年5月24日15时许，原告在向铲车斗装条石时被铲车铲伤。原告随即被***、***送至北安市中医医院救治，被告知该院不具备救治条件，原告随即转至黑龙江省农垦北安管理局中心医院救治，被诊断为左胫骨骨折、左腓骨骨折，被收住院治疗，于2015年6月23日出院，实际住院30天，治疗效果为治愈。出院医嘱：出院后给予卧床8-12周；术后8周、12周复查；加强营养，不适随诊。住院期间由***垫付医疗费38,235.62元，后原告支付复查费320.00元。原告伤前曾从事建筑业工作，原告无证据证明因伤收入减少情况及近三年收入情况。原告住院期间由其妻***、其子*贵阳护理，***无职业，*贵阳曾从事建筑业工作。原告无证据证明护理人员因护理收入减少情况及近三年收入情况。审理中，原告申请对其伤残等级、医疗终结时间、护理人数及期限、二次手术费用进行司法鉴定。黑河市第一人民医院司法鉴定中心于2016年1月18日出具鉴定意见书，结论：***左侧腓骨骨折内固定术后属9级伤残；自鉴定之日起3个月后医疗终结；住院期间需2人护理，出院后至鉴定之日止需1人护理；内固定物取出术费用需7,000.00元；取内固定物期间1个月医疗终结，需1人护理2周。原告支付鉴定费用2,721.00元。另查明，2015年黑龙江省分行业在岗职工平均工资中建筑业年收入为37,389.00元，居民服务业年收入为52,333.00元。农村居民人均年生活消费支出7,830.00元，

原审法院判决认为，原告作为雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担责任。园林处将园林绿化工程发包给文翔公司施工，施工过程中致原告受到损害，故不应由园林处承担责任。文翔公司将花坛条石砌筑工程交由***、***等人完成，约定了劳务费价格及支付方式，***等人利润采取平均分配方式，由此可认定被告***只是该工程召集人，而非承包人，文翔公司提供主要劳动工具，并派现场员监督施工，应认定文翔公司与***、***等人间形成雇佣关系而非承包关系，文翔公司在施工过程中未尽到安全管理义务，提供了生产工具，但未提供合法驾驶员，致原告受伤，应由雇主即文翔公司承担责任。原告在从事雇佣活动中未注意安全注意事项致事故发生，原告自身存在一定过错，原告应对其过错行为承担相应责任。原告未提供证据证明因误工减少的收入情况及近三年收入情况，也未提供证据证明护理人员因护理收入减少情况及近三年收入情况，应参照相应标准确定原告误工费及护理费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：文翔公司赔偿原告医疗费320.00元、误工费33,709.43元（37,398.00元÷365天×329天）、护理费27,561.82元〔37,398.00元÷365天×（30天×2人+209天×1人）〕、住院伙食补助费1,500.00元（50.00元×30天）、营养费676.73元（16,467.00元÷365天×50%）、残疾赔偿金41,812.00元（10,453.00元×20年×20%）、二次手术费用7,000.00元、二次手术护理费1,434.44元（37,398.00元÷365天×14天）、二次手术误工费3,073.80元（37,398.00元÷365天×30天），以上合计117,088.22元的80%，即93,670.58元，文翔公司于本判决生效后10日内给付。案件受理费937.00元，鉴定费用2,721.00元，由被告文翔公司负担。

判决宣判后，文翔公司不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、本案应为承揽关系，原审法院判决认定雇佣关系于法无据。上诉人将工程交给***完成，且报酬约定为工程结束后一次性交给***，原审法院判决认定按天给付并平均分配不属实。上诉人仅认识***，其余人员上诉人均不认识，均为***自行召集。上诉人与***达成的合同为交付工作成果，而非按天支付工作人员工资。上诉人根本不认识***，未与***产生直接关系，故应认定为承揽关系，而非雇佣关系。二、本案中***具有过错，原审法院未判决其承担责任。本案中铲车原来由***驾驶，但***明知案外人***不具备铲车驾驶资质，作为铲车的管理人，将铲车交由***驾驶，具有过错，应当承担相应责任。三、本案遗漏诉讼主体，属于程序严重违法。本案为共同侵权案件，具体侵权人为***，其明知不具备驾驶铲车资质贸然要求驾驶具有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，必要共同诉讼，法院应当依职权追加被告，但原审法院未予追加。请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判***承担主要责任，文翔公司与***承担连带责任。上诉费由二被上诉人承担。

经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，文翔公司将花坛条石砌筑工程交由***等人施工，文翔公司提供铲车这一主要劳动工具，并派两名工作人员进行现场监督，而***负责召集工人施工，***、***共同认可施工工人之间按出勤天数计算平均获取收入，由此可以认定文翔公司与***、***、***等人形成的是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。文翔公司在雇佣活动中，未审查***是否具备铲车驾驶资质，致***受伤，应当承担主要责任，原审法院判决其承担***各项损失的80%，***自行承担20%责任并无不当。另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。铲车的驾驶人***同为文翔公司雇佣人员，文翔公司亦应就铲车致***的损害承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由均不成立，其要求改判***承担主要责任，其与***承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费937.00元，由上诉人黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员**

代理审判员***

二〇一六年十二月二日

书记员仇长城