8629江苏宝宁建设有限公司与**、***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终8629号

上诉人（原审原告）：江苏宝宁建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道永安社区万安北路89号。

法定代表人：陈显友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：左颖，江苏丰硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳国平，江苏丰硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年1月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：于春浪，男，1980年2月12日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。

上诉人江苏宝宁建设有限公司（以下简称宝宁公司）因与被上诉人**、***、于春浪建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初6145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝宁公司的委托诉讼代理人左颖，被上诉人于春浪到庭参加诉讼。被上诉人**、***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝宁公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，依法改判三被上诉人支付税金376454.52元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。双方合同明确约定税金由三被上诉人承担，且三被上诉人在《承诺书》中承诺承担税金，上诉人已经开具发票，税金已经实际向税务部门支付，故实际发生的税金应由三被上诉人承担。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉诉请。

于春浪辩称，涉案工程是小产权房屋，不存在税金问题，合同也没有约定税金，我方不应当支付。

宝宁公司向一审法院提出诉讼请求：1.**、***、于春浪返还工程款381782.23元；2.**、***、于春浪支付其税金376454.52元、管理费93985.22元。

一审法院认定事实：2008年12月6日，大众公司（甲方）与宝宁公司（乙方）签订“协议书”一份，双方约定甲方将位于江宁区铜井原农机厂荷塘人家项目（即南京市江宁区江宁街道新铜社区荷塘人家13号楼）（以下简称涉案工程）采取议标的方式发包给乙方承建。同日，宝宁公司（甲方）又与**、***、于春浪（乙方）订立了《南京宝宁建筑安装工程有限公司承包合同书》1份，约定将上述工程整体转包给**、***、于春浪，合同载明：“……现就乙方承保甲方的江宁铜井荷塘人家工程（项目部），经甲乙双方协商一致，订立如下承保经营合同：一、建设单位：南京大众建材有限公司；二、工程名称：江宁铜井荷塘人家……四、建筑面积：9500平方米；五、承包方式：包工包料；六、工程造价：以实际结算为准……乙方自主解决建筑业务、内部管理、流动资金……管理费：乙方必须按工程最终实际结算价的1.5%上交甲方……”。合同还对其他事项进行了约定。合同订立后，**、***、于春浪进行了施工。2009年12月2日，宝宁建筑公司向大众公司出具证明1份，载明“兹有我公司与大众公司于2008年12月6日签约的铜井荷塘人家13号楼工程，由***、**、于春浪全额投资建设，该工程工人工资、材料等所有相应费用均由***、**、于春浪三人承担”。后案涉工程竣工，2011年4月19日，宝宁公司向大众公司交付了案涉工程的竣工资料。另查明，2010年11月9日，宝宁公司向大众公司开具了金额为2500000元的建筑业统一发票，2015年7月13日，宝宁公司向大众公司开具了金额为6265680.99元的建筑业统一发票。2017年4月，宝宁公司向一审法院提起诉讼。审理中，于春浪陈述，**、***、于春浪合伙承建了该工程，对于宝宁公司主张的381782.23元工程款予以认可，但对于宝宁公司主张的税金和管理费不予认可。因***下落不明，一审法院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等。***未到庭参加诉讼。**经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

上述事实，有一审法院（2013）江宁江民初字第116号民事判决书、《南京宝宁建筑安装工程有限公司承包合同书》、发票及当事人的陈述等证据证实。

一审法院认为，大众公司在未取得开工许可证以及国有土地使用证的情况下从事房地产开发经营，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，故大众公司与宝宁建筑公司签订的“协议书”应属无效。宝宁公司本身不具备施工资质，将承接的案涉工程整体转包给亦不具备施工资质的**、***、于春浪，双方订立的《南京宝宁建筑安装工程有限公司承包合同书》也属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方的结算情况，宝宁公司主张由**、***、于春浪返还工程款381782.23元，于春浪对于该诉讼请求予以认可，一审法院对此予以支持。对于宝宁公司主张的税金376454.52元，因双方未对此进行约定，一审法院对此项诉讼请求不予支持。关于宝宁公司主张的管理费93985.22元，虽然双方合同中对此有约定，但因合同无效，且宝宁公司未提供证据证明其参与了施工过程中的管理，转包方不参与工程施工或管理仅收取管理费的行为，不符合法律规定，故一审法院对此项诉讼请求，不予支持。***、**经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、**、***、于春浪于判决发生法律效力之日起10日内给付江苏宝宁建设有限公司工程款381782.23元；二、驳回江苏宝宁建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12322元，公告费560元，合计12882元，由江苏宝宁建设有限公司负担5295元，由**、***、于春浪负担7587元（该款已由宝宁公司垫付，**、***、于春浪在履行上述给付义务时应一并加付此款）。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，上诉人宝宁公司提供一份承诺书，证明三被上诉人承诺涉案工程开票税金及管理费上交给上诉人宝宁公司。被上诉人于春浪对承诺书真实性无异议，因涉案工程由***全程负责，具体情况不清楚。

二审另查明，双方签订的《南京宝宁建筑安装工程有限公司承包合同书》第九项第2款约定，税金按国家规定100%上交宝宁公司开票。上诉人已向大众公司开具工程款6265680.99元的发票，涉案税金306391.79元。其它税金宝宁公司表示不再向三被上诉人主张。

以上事实有当事人的当庭陈述、承诺书等相关证据证实。

本院认为，宝宁公司将其承接的案涉工程全部非法转包给不具备施工资质的**、***、于春浪施工，双方签订的《南京宝宁建筑安装工程有限公司承包合同书》，因违反法律、行政法规等强制性规定，应属于无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，经双方核算，被上诉人于春浪认可宝宁公司超付涉案工程款381782.23元。现因涉案工程已由上诉人宝宁公司向大众公司开具工程款6265680.99元的建筑业统一发票，由此产生的税金306391.79元，理应由实际施工人**、***、于春浪承担。故上诉人宝宁公司要求三被上诉人**、***、于春浪支付该税金306391.79元的上诉请求，本院予以支持。

综上，宝宁公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初6145号民事判决第一项；

二、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初6145号民事判决二项；

三、**、***、于春浪于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏宝宁建设有限公司税金306391.79元；

四、驳回江苏宝宁建设有限公司的其他诉讼请求。

如果**、***、于春浪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12322元，公告费560元，合计12882元，由江苏宝宁建设有限公司负担5295元，由**、***、于春浪负担7587元；二审案件受理费12322元，公告费300元，合计12622元，由江苏宝宁建设有限公司负担2341元，由**、***、于春浪负担10281元。

本判决为终审判决。

审判长　涂　甫

审判员　张旭东

审判员　许云苏

二〇一九年三月八日

书记员　朱亚芳