***、重庆渝康建设（集团）有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终9355号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1994年4月1日出生，户籍地：湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：云艳，贵州于道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆渝康建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88-2-1-1号。社会统一代码91500106203096161A。

法定代表人：吴业，董事长。

委托诉讼代理人：张科，贵州远度律师事务所律师。

原审第三人：徐阳，男，汉族，1986年8月27日出生，住遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：邹卫东，贵州远度律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康公司）以及原审第三人徐阳劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初11109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销贵州省红花岗区人民法院（2021）黔0302民初11109号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以“案涉遵义金融中心（CBD）一期建设项目23号楼装修装饰工程项目由渝康公司中标，但截至目前，该项目并未开工，亦未成立项目部等。庭审中，第三人徐阳陈述，案涉项目是其老板罗总有意向承接，遂安排了相关工作人员提前入场，故成立的项目部，至于罗总与渝康公司是否已经签订合同并不清楚，另将现场深化设计打包交由赖曾宇等人完成，其发放工资也只是作为财务代发”驳回上诉人的诉讼请求，实属认定事实不清，适用法律错误。第一，一审法院已经查明了上诉人2020年3月4日到遵义金融中心23号楼室内装修工程项目部上班并加入了该项目部工作群，第三人徐阳为该项目的财务及管理人员并发放了三个月工资共计15000元，尚欠三个月工资未发放，亦未缴纳社会保险等的客观事实。证明了项目部的存在、徐阳是项目的财务及管理人员、上诉人上了半年班、徐阳发放了上诉人工资及尚欠工资的事实。在庭审举证阶段，上诉人提交了在项目部上班的依据以及收到三个月工资的证据材料，并提交了与第三人徐阳的录音，与项目部工作群的聊天记录以及同与上诉人一起上班的同事的证词等，以上证据材料都证明了上诉人在被上诉人处上班的事实。本案案涉工程被上诉人中标，并且案外人赖曾宇也在项目部上班，项目部群里有18位公司员工，而徐阳陈述案涉项目是老板罗总有意向承接，是否签订合同不清楚，现场深化设计打包交给了赖曾宇等人完成，但是被上诉人与第三人均未提供任何证据证明自己的观点和主张，仅有法庭上的口头陈述。而一审法院在被上诉人及第三人仅有口述而无任何证据证明自己主张的情况下，便作出了驳回上诉人的诉讼请求，违背了“证据规则”原则，也违背了法律的公平公正。第二，庭审过程中，被上诉人答辩称“其为一家正规企业，有自己的管理制度，被上诉人未聘用上诉人，不知道有此人”。首先，被上诉人能否保证公司与每一位员工都是签订了聘用合同有正规招聘程序；其次，出席庭审的并非被上诉人的工作人员也非人事管理人员，是否能代表公司确认未聘用不知有上诉人此人；再者，被上诉人是一个大公司，是否能做到对公司的每一位员工都认识都熟悉都了解。不可否认的一点，上诉人在项目部上班是事实，被上诉人中标是事实，上诉人还有工资未发放是事实，被上诉人是否成立了项目部还是安排其他人成立还是与他人签订了合同，这些不是上诉人所能了解的，上诉人也没有权利和义务。第三人徐阳既然是公司的财务及管理人员，那其不仅只负责发放工资还负责管理，作为公司的一位重要职位员工，不可能不知道项目部具体是谁负责，而一审法院在最基本的事实都未查清的情况下，便仅以对方的陈述而草草作出判决，这是对上诉人的不负责，对案件的不负责。第三，上诉人作为劳动者，与被上诉人和第三人产生了实际的劳动关系，并做工了半年，在做工期间，亦未违反公司任何制度，而公司在未提前通知上诉人的情况下便违法将上诉人辞退，严重损害了上诉人的利益。因此，一审法院最终以被上诉人渝康公司及第三人徐阳均不是与上诉人建立合同关系的相对人而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出最终判决，驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。根据“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人已经提供了充分证据证明了自己的主张，一审法院在未查清案件事实的情况下作出判决，与事实不符，与法律相悖。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。据此，上诉人***特向贵院提起上诉，恳请二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。

渝康公司辩称，应驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人并不具备法律上的劳动关系。我公司虽然是中标单位，但实际并未开工。上诉人的身份公司并不知情，从一审查明的事实看，上诉人是由赖曾宇带入到项目部工作的，赖曾宇与被上诉人公司是承揽关系。

徐阳述称，上诉人在案涉项目上的工作特征如其在一审的起诉中所说，专业性很强，无论是公司还是徐阳，都不可能安排、指示其工作，双方只是承揽关系。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令渝康公司立即支付***2020年5月、6月、8月工资共计15000元；2、请求渝康公司立即支付未签订书面劳动合同的双倍工资20000元；3、请求支付违法解除劳动关系的赔偿金10000元。

一审法院认定事实：2020年3月4日，***受案外人赖曾宇（同音）的邀请，到遵义金融中心23号楼室内装修工程项目部上班，工作内容为现场深化制图，每月工资5000元。***上班后，加入了该项目部的工作群，第三人徐阳为该项目的财务及管理人员。2020年9月5日***离职。期间第三人徐阳的银行账户向***发放了三个月工资共计15000元，尚欠三个月工资未发放，亦未缴纳社会保险等。后***向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年5月28日作出遵市劳人仲字［2021］第236号不予受理通知书，***遂提起诉讼，酿成讼争。另查明，案涉遵义金融中心（CBD）一期建设项目23号楼装修装饰工程项目由渝康公司中标，但截至目前，该项目并未开工，亦未成立项目部等。庭审中，第三人徐阳陈述，案涉项目是其老板罗总有意向承接，遂安排了相关工作人员提前入场，故成立的项目部，至于罗总与渝康公司是否已经签订合同并不清楚，另将现场深化设计打包交由赖曾宇等人完成，其发放工资也只是作为财务代发。

一审法院认为，根据庭审查明，渝康公司中标了案涉遵义金融中心（CBD）一期建设项目23号楼装修装饰工程项目后，并未成立项目部正式开工，因此与***在事实上不可能建立劳动关系。其次，第三人徐阳只是财务及管理人员，亦非雇佣***的主体。故渝康公司及第三人徐阳均不是与***建立合同关系的相对人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对***要求渝康公司及第三人徐阳基于劳动关系支付工资及双倍工资、经济赔偿金的诉请，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5元，由***承担。

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为，根据各方当事人二审中的诉辩主张，本案争议的焦点为：***与渝康公司是否存在劳动关系。确立劳动关系主要应该从以下三个方面进行认定：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，根据庭审查明的事实可知，并无证据表明渝康公司在中标案涉遵义金融中心（CBD）一期建设项目23号楼装修装饰工程项目后成立了项目部。而***之所以在该项目工作是受赖曾宇邀请，赖曾宇又是受罗汝波邀请开展该项目前期深化设计工作，而罗汝波并不是渝康公司员工。因此，***并未与渝康公司就涉案工作直接发生关系。其次，***的工作时间、工作内容及管理安排均没有证据显示受渝康公司支配，且其工资亦是由罗汝波雇佣的徐阳代为发放。故***与渝康公司之间并不符合前述认定劳动关系的要素，至于***系与谁存在拖欠工资关系及金额如何认定，并非其主张与渝康公司成立劳动关系之下所产生的结果，其可举证后另案进行主张，本案不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　鹏

审判员　令狐荣强

审判员　李 成 波

二〇二一年十一月二十三日

书记员　周 正 平