江阴市华士建筑安装工程有限公司、江阴市某某纺织有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终7874号 上诉人（原审原告）：江阴市华士建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320281142232499B，住所地江阴市华士镇环西路28号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏益友天元（***）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江阴市***纺织有限公司，统一社会信用代码913202815691187086，住所地江阴市新桥镇孟庄路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏信***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏信***事务所律师。 上诉人江阴市华士建筑安装工程有限公司（以下简称华士建安公司）因与上诉人江阴市***纺织有限公司（以下简称雅泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江阴市人民法院（2021）苏0281民初10626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华士建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其公司一审诉讼请求。事实和理由：1.雅泽公司应支付增设构造柱工程款476380.81元。按照图纸施工，无需设置窗边构造柱，但实际上通过变更签证，将窗套改为窗边构造柱，由此增加工程款476080.81元。2.雅泽公司应支付额外钢筋工程款180万元。雅泽公司提供的工程量清单对钢筋工程量严重漏算，其公司实际施工过程中还增设了构造柱，由此导致实际钢筋用量明显高于预算，施工过程中钢筋大幅涨价，虽然雅泽公司同意增加76万元钢筋工程款，但仍不足以支付增加钢筋用量的对价。3.吊车梁工程款74万元不应扣除。雅泽公司提供的预算清单编制说明中没有吊车梁工程，根据不报价不扣减的公平原则，不应当扣除吊车梁工程款。4.一审法院对55万元借款利息认定错误，该笔借款是***的个人行为，本金及利息已由***1支付，本案结算时不应在3131.95万元工程款中扣除。5.鉴定机构对于淤泥烧结砖的价格认定有误，应参照无锡本地价格认定。 雅泽公司辩称，1.根据鉴定机构鉴定意见，按照图纸即应在窗边设置构造柱，不存在变更签证增设构造柱问题。2.不同意支付额外钢筋款。3.双方合同约定按照图纸施工，图纸已经包含了吊车梁，既然吊车梁没有施工，应予扣款。4.3131.95万元的结算款中没有扣除55万元借款利息，不存在重复扣除问题。5.华士建安公司的关于烧结砖的意见不予认可。 雅泽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其公司不承担钢筋工程款67万元。事实和理由：根据鉴定意见，本案工程没有增加，故不同意额外承担钢筋工程款67万元。 华士建安公司辩称，请求二审法院依法认定钢筋工程款应增加180万元。 华士建安公司向一审法院起诉请求：1.判令雅泽公司给付工程款8605101元（其中合同内工程款3759501.7元，合同外增加部分工程款4830785.8元）及利息(以1164501.7元为基数自2021年5月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际给付之日，暂算至2021年7月13日的利息为14813.7元；以8590287元为基数自2021年7月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际给付之日)；2.确认其对案涉工程的折价款或者拍卖款在8875452元内享有建设工程价款优先受偿权。 一审法院认定事实： 2018年2月1日，雅泽公司的***向华士建安公司的***1发送《江阴市***纺织有限公司年初880套包装机械设备项目（土建工程）预算编制说明》电子邮件，载明：二、预算编制依据：3.材料价格执行江阴市建设工程材料市场信息价（2017年12月），无指导价按市场询价计入控制价，钢材价格按西本钢材网2018年1月19日价格；三、控制价计算范围及说明：1.图纸范围内的内容，不包括吊车梁，不含车档，不含电动单梁吊车。 2018年3月28日，甲方雅泽公司与乙方华士建安公司签订《建筑工程承包协议书》（以下简称3月28日承包协议书），约定由华士建安公司承包江阴市新桥镇锦园路与纵二路东侧的年初880套包装机械设备项目（土建工程），工程范围为经审图通过后的施工图范围内的土建工程（不包含门窗、水电、消防工程），工程造价为固定总价3666万元。工期238天，开工日期暂定2018年3月28日，2018年11月28日竣工，逾期竣工按每天5000元处罚，在最终结算价格中扣除。合同第四条第2款约定：（1）本协议的工程价格做为双方最终的结算合同价格（新增的图纸变更或合同以外的必须双方签字确认，其他一律不调整，不受市场原材料及工人工资涨跌因素而调整合同价格）。如有主管部门要求签订的备案合同，若有不一致的地方，以本协议为准，备案合同不作为结算的依据；（2）施工过程中如有新增的设计变更及合同外部分施工内容，按实结算（材料、人工单价及取费参照合同预算），最终让利20%。合同第五条约定甲方委派***为现场代表，负责工程协调、进度、质量及现场变更签证工作；乙方委派***1为项目负责人，负责工程全面协调、进度质量等工作。合同第六条约定：工程款结算：结算方式为固定总价合同（除新增的设计变更及合同外部分，一律不调整）；工程付款方式：签订合同后7个工作日内付合同价款的10%，基础到+-0以上付至合同价款的20%，后按工程进度到全部竣工付至合同价款的50%，工程结束后乙方提交竣工结算资料，收到工程竣工资料后6个月内完成审计结算，经双方签字确认后，付至合同价款的60%，工程结算审定后一年付至合同价款的80%，工程结算审定二年付至合同价款的99%，余款1%作为保修及质量保证金一年后结清。合同第十一条补充条款4约定：本工程墙体材料采用黏土砖。合同附件增加条款约定：2.乙方工程投标造价中不包括门和窗及水电消防制作安装的价格；3.施工中如有设计变更和甲方变更增加或者减少项目，结算按照现行定额和材料价格执行江阴市建设工程材料信息指导价，变更增加或者减少项目的结算造价让利20%（结算造价下降20%等于结算价款）；6.水电消防安装和门窗有甲方负责外包，施工中各方应当相互密切配合保障工程总体正常照计划施工，如果水电消防安装施工和门窗工程施工拖延工期，土建工程的工期相应顺延。 2018年4月12日，发包人雅泽公司与承包人华士建安公司签订《建设工程施工合同》（以下简称4月12日施工合同），约定由华士建安公司承包江阴市新桥镇纵二路东、锦园路南、兴园路北的年初880套包装机械设备项目。工程承包范围为施工图纸及工程量清单范围内所有工程量（土建、水电、消防、安装工程）。合同工期：计划开工日期2018年4月19日，计划竣工日期2019年4月30日，工期总日历天数377天。签约合同价3660万元，合同价格形式为总价合同。专用合同条款第12.1条约定合同价格形式为单价合同。补充条款约定如下：风险费用的计算方法：承包人投标时充分考虑范围并计算风险费用计入投标报价，工程实施条件和工程实施环境未发生《建设工程工程量清单计算规范》GB50500-2008中“4.7.3”条款规定时，主材价格超过5%变动，按实调整；付款周期的约定：工程开工后，工程量完成50%时支付至合同总价40%，工程竣工验收合格后支付至合同总价60%，工程竣工验收合格满一年付至合同总价80%，工程竣工验收合格满二年且审计结束付清余款。 2018年11月20日，**代表雅泽公司、***1代表华士建安公司签订《建筑工程承包补充协议》，约定：1.甲方放宽交期至2018年12月28日主体验收（除外墙油漆），2019年1月18日初验结束；2.至2018年11月15日甲方已付工程款30%；3.如至2019年1月18日仍未完成上述工程的，按原合同2018年11月19日起由乙方支付甲方工程延滞款，每天5000元，在最终结算中扣除；4.其余均按2018年3月28日合同执行。 2018年4月25日，华士建安公司进场施工；2019年7月12日，工程完工；2019年9月6日，工程经竣工验收合格。 2021年2月3日，**代表雅泽公司、***代表华士建安公司进行结算，确认土建总包最终金额为3131.93万元，以下争议内容除外：1.窗边构造柱问题48万元；2.吊车梁是否扣减问题74万元；3.钢筋工程量问题180万元；4.工期违约调整问题130.5万元。 2021年8月4日，华士建安公司具状起诉来院。审理中，雅泽公司提起反诉，后撤回反诉。 一审中，依华士建安公司的申请，法院委托江***工程项目管理有限公司对案涉工程填充墙材料变更工程量的价差以及窗两侧构造柱的造价进行了鉴定，该公司出具鉴定意见为：现状鉴定金额为3208399.26元，原合同对应的金额为2848354.84元，差值为360033.42元。为此，华士建安公司预交鉴定费31900元。 本案一审争议焦点：一、雅泽公司与华士建安公司实际履行的是3月28日承包协议书还是4月12日施工合同；二、案涉工程款如何认定。 关于争议焦点一，一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二十二条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第二十三条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。根据上述法律规定，依法必须招标的建设工程，或者虽不属于必须招标的建设工程但进行了招标，如当事人另行签订建设工程施工合同，且合同实质性内容与中标合同不一致的，应当以中标合同为准。 本案中，雅泽公司与华士建安公司对于履行的是3月28日承包协议书还是4月12日施工合同存在争议，对此，认定双方实际履行的是3月28日承包协议书，理由如下：1.承包协议书约定备案合同与协议书不一致的以协议书为准，备案合同不作为结算的依据；2.施工合同约定的工程范围包含土建、水电、消防、安装工程，承包协议书约定的工程范围不包含门窗、水电和消防工程，华士建安公司认可其仅施工了土建部分，与承包协议书约定的工程范围相符；3.2018年11月20日的补充协议明确按2018年3月28日承包协议书执行；4.监理公司出具的情况说明，也能够进一步证明双方履行的是承包协议书。据此，认定双方实际履行的是3月28日承包协议书。案涉工程不属于必须招标的工程，双方当事人也未进行招标，而是由雅泽公司直接发包给华士建安公司施工，故4月12日施工合同不属于中标合同，双方应当以实际履行的3月28日承包协议书作为工程款结算的依据。 关于争议焦点二，一审法院认为：根据2021年2月3日**与***之间的结算，双方认可无争议部分金额为3131.93万元，予以确认。关于争议部分，根据双方提供的证据，结合双方在庭审中的陈述以及鉴定人员的出庭陈述，认定如下： 1.关于填充墙材料及构造柱，3月28日承包协议书约定为黏土砖，根据鉴定机构现场勘验为烧结砖，对由此变更所产生的差价360033.42元予以确认。关于雅泽公司提出的税率问题，因承包协议约定采用含税的固定总价方式计价，且未对增值税税率作出具体约定，故对雅泽公司调整税金的主张不予支持。虽然华士建安公司提供了窗两侧增设构造柱的变更通知单，但鉴定机构根据图纸并结合现场踏勘，认定构造柱增设不成立，证明并未实际发生变更，故不应计算相应费用。 2.关于吊车梁，虽然雅泽公司的预算编制说明中图纸范围内的内容不包括吊车梁，但双方在庭审中一致认可施工图包含吊车梁，3月28日承包协议书明确约定华士建安公司的承包范围为施工图范围内的土建工程，故吊车梁应当包含在施工范围内，华士建安公司未实际施工吊车梁，相应的价款74万元不应计取。 3.关于钢筋工程量，华士建安公司认为雅泽公司漏算了合同内的钢筋数量，但对此未提供相应的依据，不予采信；雅泽公司自认的合同外增加钢筋工程量67万元，予以确认。 4.关于钢材混凝土涨价，3月28日承包协议书约定合同价格不因市场原材料及工人工资涨跌因素予以调整，华士建安公司援引4月12日施工合同的条款主张增加工程款，而该施工合同并非双方实际履行的合同，不予采信。 5.关于借款利息，双方在结算时一致确认借款利息按55万元计取且无争议，故对华士建安公司关于利息的主张不予采信。 6.关于工期违约调整问题，因双方对于工期违约存在争议，不应从工程价款中扣除相应费用，故双方争议的130.5万元应当计入工程总价，如确实存在工期违约，雅泽公司可另行主张权利。综上，认定工程价款为33654333.42元（31319300元+360033.42元+670000元+1305000元）。 根据承包协议的约定，雅泽公司应当在工程结算审定后一年付至合同价款的80%即26923466.74元。根据雅泽公司提供的付款记录，即使将华士建安公司提出异议的三笔费用全部扣除，雅泽公司的付款金额也已经超过了合同约定的付款比例，因此，华士建安公司要求雅泽公司支付工程款的诉讼请求不能成立，依法予以驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华士建安公司的诉讼请求。一审案件受理费74056元、保全费5000元、鉴定费31900元，合计110956元，由华士建安公司负担。 二审期间，本院于2023年2月17日下午召集鉴定机构、华士建安公司至雅泽公司调查增设构造柱问题。在雅泽公司办公场所，鉴定机构人员依据华士建安公司提供的施工图纸，对窗边构造柱问题作了解答，称“依据图纸和施工规范，窗边构造柱属于图纸范围内工程，不存在增设构造柱的事实”。针对华士建安公司提出的异议，鉴定人员作了答复。 本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于增设构造柱问题，双方当事人对于是否存在增设构造柱存在争议，一审中华士建安公司提出司法鉴定，一审法院依法委托江***工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构认为不存在增设构造柱的事实，二审中鉴定机构针对当事人的疑问作了补充说明，虽然华士建安公司不认可鉴定意见，但其公司提供的依据不足以否定其施工依据的图纸及鉴定意见，故对于构造柱增设问题，本院不采纳华士建安公司意见。 关于钢筋工程款问题，本案工程按照设计施工，施工中并不存在超出图纸范围的工程，华士建安公司要求增加钢筋用量工程款没有依据。一审中，雅泽公司同意在结算工程款外增加67万元钢筋工程款系其自由处分权利，二审中又提出不予支付的意见违反了其之前作出的意思表示，且不能给出合理解释，故本院认定雅泽公司应额外支付67万元钢筋工程款，一审对此认定并无不当。 关于吊车梁扣款问题，双方于2018年11月20日补充协议中确认，“其余均按2018年3月28日合同执行”，即双方认可2018年3月28日合同的约束力，该合同中对于施工范围约定为“施工图范围内的土建工程”，并未排除吊车梁，依据双方合同的意思施工内容应包含吊车梁，在吊车梁未施工的情况下，依约应扣除74万元吊车梁工程款。 关于55万元利息问题，华士建安公司没有提供证据证明3131.95万元工程款中扣除了55万元借款利息，且本案工程款是建立在双方结算基础上，如果华士建安公司工作人员确实重复归还了借款及55万元借款利益，可另行主张权益。 关于烧结砖价格问题，本案工程已于2019年9月竣工验收，双方也在2021年2月结算，在结算中并未将烧结砖价格作为争议问题列明，即在结算时双方已经对烧结砖价格中协商无争议，华士建安公司二审仍对此提出异议，本院不予采纳。 综上，华士建安公司及雅泽公司上诉意见均不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74056元，由华士建安公司负担63556元，雅泽公司负担10500元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年三月三日 书记员　　陈　琪