**、沈阳协发建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽04民终87号 上诉人（原审被告）：**，男，1975年1月15日出生，汉族，户籍地四川省巴中市恩阳区，现住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***，沈阳市皇姑区方城法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：沈阳协发建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区文体西路23-1号（433）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁奉***事务所律师。 上诉人**因与被上诉人沈阳协发建筑工程有限公司（以下简称协发建筑）劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实并正确认定案涉义务主体关系，改判**与协发建筑之间存在劳动关系；2.诉讼费用由协发建筑承担。事实与理由：协发建筑2022年承揽抚顺新钢铁有限责任公司拆还建该公司炼铁厂环保料厂的二期建筑物拆除工程后，**经人介绍到协发建筑承包的拆除工程现场参加拆除工作。协发建筑为**发放了印有该公司字样的工装、考勤卡，接受协发建筑的现场管理。6月16日，因施工现场防护措施不完备，**工作中从15米高的拆除设备上掉下，导致肋骨骨折。协发建筑通过救护车将**送至医院救治，垫付医疗费用8000元。为确认用工主体及赔偿义务主体问题，**向仲裁机构申请仲裁，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会经审理，依据《关于确立劳动关系有相关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)有关规定，作出“抚劳人仲裁字(2022)253号裁决书”，认定**与协发建筑之间存在事实劳动关系。因协发建筑承揽的拆还建工程实际是一种对轨道起重设备的拆改施工，按住建部《建设工程安全生产管理条例》、《特种设备安全监察条例》、《安全生产许可证条例》《建筑起重机械安全监督管理规定》等规定，进行起重设备拆除安装工程施工的必须是有相关资质的施工企业，即便协发建筑将拆改作业分包，也由于***不具备承包案涉工程的施工资质，无分包案涉工程的分包资格。协发建筑与***之间的分包行为属于无效民事法律行为。因此，仲裁决书认定**与协发建筑存在事实上的劳动关系，符合《关于确立劳动关系有相关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一(三)、第二条(二)、第四条及其他法律规定的立法本意及原则精神。协发建筑诉至一审人民法院后，一审法院无视即便***分包案涉工程属实，也由于其不具备分包资质，应由协发建筑承担用工责任的法律规定，认定介绍人***系该项拆除工程的分包人，雇佣**参与拆除工作的事实，混淆、曲解《关于确立劳动关系有相关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)及工伤保险条例相关规定的“用人单位”“用工主体责任”“工伤保险责任”的概念，认定**与协发建筑之间不存在劳动关系，显然系对相关法律规定的任意曲解。因此，一审判决不仅认定事实错误，适用法律也是错误的，严重损害**合法权益及法律尊严。 协发建筑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。协发建筑与**不存在劳动关系，是劳务关系，**并非受协发建筑的劳动管理和支配，协发建筑未向**发放工资，**并非协发建筑招聘，因此双方之间不存在劳动关系。 协发建筑向一审法院起诉请求：1.依法判令协发建筑与**不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由**承担。 一审法院经审理查明，案外人抚顺新钢铁有限责任公司将位于该公司院内的炼铁厂环保料场（拆还建）工程项目二期建筑物拆除工程发包给协发建筑。协发公司将上述工程施 工中的人工切割部分转包给案外人***。**自述，2022年6月14日，受案外人***雇佣到其承包的上述工程地点利用火焊从事拆除工作，关于工作时间、薪资标准均系与***协商确定，工作中受***的直接管理，薪资应由***负责发放。2022年6月16日上午，**在高处作业时摔下受伤，经诊断为创伤性气胸、胸部和腰椎多处骨折及身体多处挫伤。协发建筑为**支付了8000元医药费。2022年7月13日，*****市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与协发建筑之间存在事实劳动关系。2022年8月10日，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲裁字[2022]253号仲裁裁决书，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定裁定确认**于2022年6月16日与协发建筑之间存在事实劳动关系。协发建筑不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，因此确认劳动关系是否存在应当结合用人单位与劳动者是否有订立劳动合同的合意、劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，**由案外人***招聘，工作时间、薪金报酬的标准及给付均系与***直接商定，**、协发建筑之间并未就劳动关系的建立达成合意。协发建筑不对**的工作进行管理与监督，亦不承担向其支付薪酬义务，则**、协发建筑之间不具备形成劳动关系的实质要件，双方间不存在事实劳动关系。**依据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条主张**与协发建筑间存在劳动关系，但该条规定中并未将发包方作为与劳动者相对应的“用人单位”，也未规定双方之间建立劳动关系，仅规定具备用工主体资格的单位应承担“用工主体责任”。2013年4月，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定对非法转包、分包中的“用工主体责任”进行了明确，限定为“工伤保险责任”，即具备用工主体资格的单位承担实际用人单位依法应承担的工伤保险责任，并不能以此认定双方间形成了劳动关系。并且《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故协发建筑诉请的其与**不存在劳动关系的主张，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告沈阳协发建筑工程有限公司与被告**间不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告**负担5元，于本判决生效之日起七日内***市望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告沈阳协发建筑工程有限公司负担0元，应予退还10元。 二审查明的事实同一审查明的事实。 本院认为，本案争议焦点是：**与协发建筑是否建立事实上的劳动关系。 第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**受案外人***招聘到案涉现场进行工作，其工作时间、工作报酬、工作内容均是与***协商、沟通，并无协发建筑的工作人员参与。**亦未提供证据证明其在工作中接受协发建筑的管理。根据上述法律规定，**未提供证据证明其与协发建筑达成建立劳动合同的合意，其应对此承担举证不能的法律后果。第二，《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条款并未规定双方之间劳动关系。同时，《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第59条对此作出进一步释明答复。一审法院据此判令双方不存在事实劳动关系并无不当，本院对此予以确认。故本院对**的上诉请求不予支持。 综上，**的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员**‎审判员孙** 二〇二三年三月一日 书记员　闫　　　　　　玉　　　　　　茹