四川省秭源建设工程有限公司、德阳鑫凯基置业有限公司民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终714号

上诉人（原审原告）：四川省秭源建设工程有限公司，住所地:成都市武侯区簇桥镇新苗工业区34号。

法定代表人：罗安涪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何光飞，四川高扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石菊，四川高扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德阳鑫凯基置业有限公司，住所地：四川省德阳市泰山南路二段733号。

法定代表人：唐鑫政，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王永江，四川仁竞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹毅宏，四川仁竞律师事务所律师。

上诉人四川省秭源建设工程有限公司（以下简称”秭源公司”）因与被上诉人德阳鑫凯基置业有限公司（以下简称“鑫凯基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初3677号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

秭源公司上诉请求：1.请求依法撤销(2020)川0603民初3677号判决书，发回重审或查清事实依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用（案件受理费、财产保全费、财产保全保险费等）以及律师费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清或错误。一、原审判决对被上诉人已支付工程款认定不清，一审庭审中上诉人提出对于被上诉人已付工程款中被代扣的税费472757元需被上诉人提供相应证据，但被上诉人并未提供相应证据，原审判决直接将该笔代扣税费的金额认定为被上诉人已付工程款属于认定事实不清。二、原审判决对于2019年12月17日的结算书事实认定错误，1.本案所涉两项目分别为A地块10KV配电工程和A地块商业及22#楼10KV配电工程，两工程先后于2016年10月与2018年8月竣工验收并通电，上诉人并于2018年8月向被上诉人提交全部竣工材料及决算书。但被上诉人未与上诉人进行结算，2019年3月，被上诉人在扣减工程款的基础上对其中A地块10KV配电工程进行结算。2019年12月9日，上诉人为了尽快拿到A地块商业及22#楼配电项目工程款，对结算金额进行了确认，同时注明（条件）应在2020年1月14日前全额支付工程款，否则有权追加有争议部分的工程款，被上诉人工作人员在该结算书上签名。其后，被上诉人工作人员通知上诉人需重新打印该结算书，无需再在结算书中手写条件内容。2019年12月17日，双方在重新打印的结算书上签章，同日上诉人经办人员将原所附条件的结算书封面以短信彩信的形式发送给被上诉人法定代表人。2.2019年12月9日结算书，被上诉人虽未签章，但由具有施工结算专业人员签字确认，且该人员在12月17日结算书中也是签署人，因此该签名构成表见代理，2019年12月9日结算书对双方均具有约束力。3.2019年12月17日结算书，上诉人虽未手写条件，但该项目负责人以手机彩信将附有该条件的原结算书发给被上诉人法定代表人，属于上诉人对该所附条件的坚持。被上诉人法定代表人对于该信息虽未回复确认是否接受，但基于2019年12月9日双方结算书的延续，应当认定结算书附有在2020年1月14日付清全部工程款的条件。4.2019年12月17日双方签署的结算书，应结合2019年12月9日所签结算书，以及案涉工程在竣工验收三年多之后才进行结算的事实，以此确定双方的真实意思表示。原审判决对2019年12月17日双方签章的决算书没有考虑上述因素，错误认定双方意思表示,违反民诉证据规则相关规定，最终造成认定事实错误。因此，2019年12月17日结算书是双方对2019年12月9日结算书的正式确认，上诉人所附条件应属于结算书必备内容，否则有违上诉人意思表示。三、原审判决对于双方结算是否存在争议未予认定，对于异议部分在双方庭审中无法达成共识应予进行造价鉴定而未予处理。1.双方对于案涉工程采取固定总价结算方式，但上诉人基于诚信原则，同意采取按实际完成工程量进行结算，并于2018年8月即向被上诉人提交全部结算书。直到2019年3月，被上诉人才在扣减工程款的情况下完成其中A地块10KV配电工程项目的结算。对于A地块商业及22#楼配电项目拒绝结算。2.上诉人2017年12月15日提交的现场签证单，已经现场负责人对所完成施工内容进行了现场确认，但被上诉人至今均不予认定。其一方面不认可该现场签证单的真实性，另一方面又以2019年12月17日结算书中已涵盖合同外事项进行辩解，但又无法确定合同外具体事项，其辩解自相矛盾的。但原审判决对于该待证事实未给予任何认定。3.上诉人提交的且已经被上诉人审核的《乙供设备审批单》未计入2019年12月17日结算书，原审判决对此同样未做认定。4.一审法院对于双方在结算中存在争议的内容未进行法庭调查，也未进行认定，更未对该部分是否应进行司法鉴定进行确认。四、原审判决以上诉人未根据合同约定开具发票认定被上诉人未支付工程款不构成违约，有违基本生活经验和常识，与民事诉讼规则的法律规定明显相悖。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。二审中，对于应付未付部分的工程款，上诉人明确对这部分主张资金占用损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.65%计算至实际清偿之日止。

被上诉人鑫凯基公司二审辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，关于代扣税费，请二审法院依照事实和证据来依法核定，其他的上诉请求我们认为都不能成立，请二审法院依法查清事实，驳回上诉人不合理的上诉请求。

秭源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程欠款3018570.7元；2.判令被告向原告支付资金占用利息损失至工程款清偿之日止（其中以逾期工程款2867642.16元为基数，暂从2018年8月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.65%计算，截止到2020年8月13日为266690.72元；以逾期工程款150928.5元为基数，应从2020年8月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.65%计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由被告承担。

一审法院经审理查明：2015年6月10日，秭源公司（甲方）与鑫凯基公司（乙方）签订《银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程承包合同》，约定将银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程发包给乙方施工，合同暂定总价（含税）为10552551元。合同价款支付方式为：1、工程承包合同签订后五个工作日内，甲方付总价款的10%给乙方作为工程预付款。2、主要设备到场，甲方付暂定总价款的50%给乙方作为工程进度款（含已支付的10%工程预付款在内）。3、工程竣工并验收合格，经过结算，乙方应出具全部结算金额的有效发票和竣工资料后，甲方支付扣除质保金后的剩余尾款给乙方。4、质保金为结算总价的5%（质保金在质保期满后一个月内，不计利息，全部一次性支付给乙方）。工程保修期末贰年，自本工程竣工验收合格并经供电部门送电之日起计。

2016年9月26日，秭源公司（甲方）与鑫凯基公司（乙方）签订《银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程承包合同》，约定将银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程发包给乙方，合同暂定总价为7800000元。合同价款及支付方式：无预付款；主要设备（高低压柜及变压器）到场完毕后，甲方付暂定总价款的65%给乙方作为工程进度款；工程竣工并验收合格，甲方支付暂定总价款的80%给乙方作为工程款；工程竣工验收合格并通电后办理结算，办理结算之前乙方应将完整的竣工资料交给甲方，经过结算后，甲方支付扣除质保金后的剩余尾款给乙方。质保金为结算总价的5%（质保金在质保期满后一个月内，不计利息，全部一次性支付给乙方）。甲方每次付款乙方应同时出具相应增值税发票。

原告在被告的指令下进场进行了施工，施工过程中，部分工程进行了变更，增加了部分工程，形成了多份《现场签证单》《现场联系函》。

案涉工程均经相关部门验收合格。

2018年6月14日，原告编制了银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程竣工结算表，金额为9329413.79元。

2018年6月22日，原告编制了银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼10KV配电工程竣工结算表，金额为9713252.91元。

2019年3月7日，被告编制了银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程竣工结算总价，金额为8723844元，原告加盖了公司印章并由林术明在法定代表人或其授权人处签字确认。

2019年12月9日，在银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程结算书中载明A地块商业及22#楼高低压配电工程合同内金额为7169114.00元，合同外金额为1451295.00元，扣除工期违约罚款10万元，结算总金额为8520409.00元。原告加盖了印章，并由林术明签名确认。在原告方签名处，原告手写了下列内容：本结算德阳鑫凯基置业有限公司应在2020年1月14日之前结清并支付所有工程款，如不能结清工程款，我单位将追加有争议部分的工程款（本工程质保金除外）。李红结算书左下角签名并注明日期。

2019年12月17日，原被告重新制作的银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程结算书（与上述结算书金额相同，结算日期不同，原告未附加条件），双方均加盖了印章，原告由林术明签名，被告由李红签名并由工作人员付颖于2019年12月18日签名。

2019年12月17日林术明通过手机彩信向被告法定代表人发送附条件的结算文件，被告法定代表人未回复。

另查明，被告已向原告支付工程款共计16034096元。

以上事实，有本案当事人提交的书面证据、原被告双方的陈述等证据在卷予以佐证。

一审法院认为，原被告签订的《银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程承包合同》、《银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程承包合同》均不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按照合同履行相关的权利和义务。

经结算，银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程的工程款为8723844元。2019年12月9日的银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程结算书上，原告加盖了公章但添加了附加条件，被告方由李红在结算书上签名，但并未盖章。2019年12月17日，双方签订了无附加条件的结算书，表明原被告双方一直协商并最终于2019年12月17日达成协议，结算总金额为8520409元。虽然原告通过手机彩信向被告法定代表人发送附条件的结算文件，但被告的法定代表人并未回复，且被告法定代表人并未代表公司进行结算，不能视为被告对附加条件予以认可。前述工程价款共计17244253元。

原被告双方在《银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程承包合同》约定先开票后付款，在《银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程承包合同》中约定付款同时出具相应的发票。被告已支付16034096元的工程款，但并未要求原告出具等额的发票，不意味着改变了合同关于付款的约定。在建设工程施工合同中，支付工程价款是发包方的主要义务，与承包人开具发票的义务不构成对等义务，但法律不禁止当事人约定出具发票为付款的条件。在无相反证据证明合同关于付款的约定已变更的情况下，被告鑫凯基公司支付工程款未要求原告秭源公司先开具或同时开具发票，是被告对该部分期限权利的处置，属于对已支付款项期限权利的放弃。现被告明确要求原告开具发票，符合合同约定，被告在原告出具全部未开具的发票后向原告支付剩余的工程款1210157元（17244253元-16034096元）。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告德阳鑫凯基置业有限公司于原告四川省秭源建设工程有限公司向其开具发票后五日内向原告四川省秭源建设工程有限公司支付工程款1210157元；二、驳回原告四川省秭源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33082元、保全费5000元，共计38082元，由原告四川省秭源建设工程有限公司负担19041元，被告德阳鑫凯基置业有限公司负担19041元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了如下证据：1.国家电网出具的《客户受电工程竣工检验意见单》复印件和照片各一份，经比对复印件和照片中的意见单系同一。该意见单所载的检验日期为2018年8月10日，其载明现场检验四项意见：地下室无信号覆盖，需做信号覆盖（移动）；高压柜命名不规范，按规范整改；整体一次接线图与现场不符；配电室不合格（屋面漏水、地坪未打、墙面未粉刷）。拟证明第二个工程通电时间是2018年8月10日。2.《A地块10KV配电工程承包合同卡片帐》和《A地块商业及22#楼高低压配电工程施工合同卡片帐》，拟证明已付款项中，A地块10KV配电工程和A地块商业及22#楼高低压配电工程的分别的付款时间、金额。《A地块10KV配电工程承包合同卡片帐》载明，2015年07月8日，付款金额1055000元；2015年12月7日，付款金额1679096元；2015年12月15日，付款金额2000000元；2016年5月6日，付款金额500000元；2016年6月28日，付款金额2000000元；2016年9月29日，付款金额1000000元；2017年1月4日，付款金额500000元；2017年1月20日，付款金额1000000元；2017年4月12日，付款金额1000000元；累计支付金额9734096元。《A地块商业及22#楼高低压配电工程施工合同卡片帐》载明，2017年6月9日，付款金额1500000元；2017年8月8日，付款金额1000000元，2017年10月9日，支付金额1000000元；2017年11月24日，支付金额1000000元；2018年2月8日，支付金额800000元，2018年6月4日，支付金额500000元；2018年8月6日，支付金额300000元；2019年2月1日，支付金额200000元。累计支付金额6300000元。前述工程价款已支付款项16034096元,其中包含了工程款15561339元，代缴税费472757元。上诉人陈述，关于已付款，双方是按照具体工程进行核对，但因为涉A地块10KV配电工程的结算在给付完毕后，涉及该工程的款项存在超付情况，超付金额应计算至涉A地块商业及22#楼高低压配电工程已付工程款中。被上诉人对此予以确认。综上，涉A地块商业及22#楼高低压配电工程的已付款应为7310252元。3.经上诉人申请调查令，由上诉人到国网四川省电力公司德阳供电公司调取了一份关于涉案配电用户0981613031即户名为德阳鑫凯基置业有限公司五洲广场项目的通电时间及后续使用情况表格。该表格显示2018年7月12日受理了用户高压增容的业务，2018年12月17日注销分户。上诉人拟证明其与《客户受电工程竣工检验意见单》相印证，2018年8月10日已经通电。

被上诉人质证认为，第一份证据系复印件，不予认可真实性。第三份证据不能证明通电时间，予以认可真实性，但不能达到上诉人的证明目的。同时，其认为通电时间并不能说明验收合格，上诉人所提交的意见单上显示涉案工程存在诸多问题，因此即便要计算利息也应当从结算之日开始计算。

本院认为，上诉人所提交的证据中，关于第一份证据，仅为复印件和照片，并无原件与其对应，其所载明的内容也显示工程存在一定的整改事项，不能证明涉案工程已经验收合格，本院不予采信。关于第三份证据，并不能说明通电使用情况，表格里也并无与2018年8月10日对应的业务。综上，上诉人以上述证据证明涉案工程已竣工验收合格并经供电部门送电的时间，不能达到其证明目的。

被上诉人提交了代扣代缴税费统计表一张和缴费凭证9张。拟证明被上诉人为上诉人已代缴税费159065.63元，该部分应计算在已支付的工程款内。上诉人质证认为，对于该证据三性予以认可，应扣除的税费金额为159065.63元。因此已付款项共计15720404.63元（15561339+159065.63）。被上诉人所提交的证据，本院将结合全案证据予以综合评判。

二审另查明，2015年6月10日，秭源公司（甲方）与鑫凯基公司（乙方）签订《银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程承包合同》，合同约定质保金为结算总价的5%（质保金在质保期满后一个月内，不计利息，全部一次性支付给乙方）；工程保修期为贰年，自本工程竣工验收合格并经供电部门送电之日起算；甲方不按本合同约定向乙方支付工程款时，乙方有权在发出催收通知单七日后要求甲方按应付未付部分工程款每日万分之一支付违约金。

2016年9月26日，秭源公司（甲方）与鑫凯基公司（乙方）签订的《银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程承包合同》，合同约定质保金为结算总价的5%（质保金在质保期满后一个月内，不计利息，全部一次性支付给乙方）；工程保修期为贰年，自本工程竣工验收合格并经供电部门送电之日起算；甲方不按本合同约定向乙方支付工程款时，乙方有权在发出催收通知单七日后要求甲方按应付未付部分工程款每日万分之一支付违约金。

经询问，上诉人陈述，一审的诉讼请求中，尚欠工程款2867642.16元，以该金额为本金，资金占用利息按照年利率4.65％的标准从2018年8月14日即交付竣工资料的时间为起点计算至2020年8月13日。质保金为150928.5元，以该金额为基数，资金占用利息按照年利率4.65％的标准从2020年8月14日即工程完工且已过两年质保期开始计算至清偿之日止。其表示并未按照合同中约定的违约金主张权利。关于律师费，合同并无约定。2019年12月17日所签的结算书本来有手写的内容，但因为被上诉人对其说若有手写内容公司没法通过此方案，便重新制作结算书，且新的结算书并无手写内容。为此，林术明才将一份有手写内容的结算书发给被上诉人的法定代表人。未开具的发票金额大概是三四百万。二审中，双方当事人予以确认一审所认定的给付款项方式，由上诉人先开具发票，被上诉人再给付尚欠款项，同时，发票的金额以税务机关的意见为准。被上诉人认为，质保金的退还应从结算时间为起点开始计算。

经协调，双方当事人确认对于已付工程款所对应的发票金额，上诉人表示会积极履行开票义务。对于本案存在争议的工程款，将按照判决的内容开具相应的发票。

上诉人与被上诉人确认涉A地块商业及22#楼高低压配电工程的质保金到期时间为2020年8月14日，被上诉人应当在2020年9月14日支付质保金。

二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，秭源公司与鑫凯基公司所签订的《银鑫·五洲广场A地块10KV配电工程承包合同》和《银鑫·五洲广场A地块商业及22#楼高低压配电工程承包合同》两份合同均属当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照合同约定履行各自义务。现工程已竣工验收并投入使用，鑫凯基公司应当按约向秭源公司支付工程款。根据合同约定，涉及A地块10KV配电工程，鑫凯基公司应待秭源公司出具全部结算金额的有效发票和竣工资料后支付工程款，而涉A地块商业及22#楼高低压配电工程，秭源公司应在鑫凯基公司每次付款时出具增值税发票。由于秭源公司未足额出具发票，仅有一份合同约定了以秭源公司开具发票为前提，鑫凯基公司所称的拒付款项的抗辩，部分成立，对于迟延支付涉A地块商业及22#楼高低压配电工程的工程款，鑫凯基公司应按照合同约定承担违约责任，秭源公司并无证据证明其损失高于违约金，秭源公司所主张的年4.65％资金占用利息，不予支持。关于律师费，双方并无约定，不予支持。本案中，一审法院采信双方当事人在2019年3月7日和2019年12月17日签字确认的结算书。上诉人则认为2019年12月17日的结算书内容并非当事人的真实意思表示，被上诉人应当按照2019年12月9日的结算书内容给付尚欠款项。本院认为，12月17日的结算书形成在后，且该份结算书不仅有工作人员的签字还有鑫凯基公司的盖章。虽然上诉人举证林术明于12月17日当日向被上诉人法定代表人发送了12月9日的结算书，以此证明12月9日的结算书才是双方的最终结算版本，但被上诉人的法定代表人并未回复任何内容，上诉人对此的解释也并不合理。综上，本院采信2019年3月7日和2019年12月17日的结算书。二审中，双方当事人确认已付款项15720404.63元，为避免双方当事人的诉累，双方当事人也予以确认一审所认定的给付款项方式，秭源公司应当开具相应的发票，而鑫凯基公司在出具尚欠的发票后（发票的具体金额以税务机关的确认为准）支付尚欠款项并承当相应的违约金。在涉A地块商业及22#楼高低压配电工程中，按约结算之日2019年12月17日后，被上诉人应当支付8094388.55元即95%的工程款，在质保金到期后一个月内返还质保金426020.45元即5%的工程款，二审中上诉人仅请求质保金150928.5元的违约金。综上，被上诉人应当向上诉人支付工程款1523848.37元（8520409+8723844-15720404.63）及违约金（计算方式：以784136.55元（8094388.55-7310252）为基数，按照每日万分之一的标准从2019年12月18日计算至付清之日，以150928.5元为基数，按照每日万分之一的标准从2020年9月14日计算至付清之日）。

综上，上诉人秭源公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初3677号民事判决；

二、德阳鑫凯基置业有限公司于四川省秭源建设工程有限公司向其开具发票五日内向四川省秭源建设工程有限公司支付工程款1523848.37元及违约金（计算方式为：以784136.55元为基数，从2019年12月18日计算至付清之日，以150928.5元为基数，从2020年9月14日计算至付清之日，计算标准为每日万分之一）；

三、驳回四川省秭源建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33082元、保全费5000元，共计38082元，由四川省秭源建设工程有限公司负担19041元，德阳鑫凯基置业有限公司负担19041元。二审案件受理费33082元，由原告四川省秭源建设工程有限公司负担16541元，被告德阳鑫凯基置业有限公司负担16541元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年七月三十日

法官助理　　蒋兮婧

书 记 员　　马　涛