某某与神农架林区基建工程有限责任公司定作合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2014）鄂宜昌中民二终字第00210号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人**，湖北普济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）神农架林区基建工程有限责任公司。

法定代表人**，董事长。

委托代理人***。

上诉人***因与被上诉人神农架林区基建工程有限责任公司（以下简称神农架基建公司）定作合同纠纷一案，不服兴山县人民法院（2013）鄂兴山民初字第00355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审认定，2007年11月15日，***取得神农架基建公司授权，双方商定由***向神农架基建公司交纳工程款百分之一的管理费，***全权负责在兴山县高阳镇耿家河左岸回填护岸造地工程投标活动中签署投标文件，与招标人协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。当日***便以神农架基建公司名义承建了耿家河左岸回填护岸造地工程，并经***与***商定由二人共同投资，平分利润。2007年11月17日，神农架基建公司成立了耿家河左岸回填工程项目部，并开设账户，***任经理，*能林未在该项目部任职。2008年6月10日，***又以神农架基建公司名义与原高阳镇（现为昭君镇）集镇规划建设管理办公室签署《高阳镇回填护岸工程混凝土预制块制作合同书》，承建了集镇回填护岸工程六标段至化工桥右岸护岸工程所需混凝土预制块（俗称”六棱块”）制作工程。***在合同签订后，将该合同项下的混凝土预制件制作工程无偿交由*能林单独完成、收益，***未参与管理。***请其妻弟***为该工程项目负责人，由***负责该工程具体施工事宜。工程完工后，2011年6月10日经建设单位集镇规划建设管理办公室审核，确认工程价款为1606847.28元。在办理结算前建设单位共计拨付工程款103万元至耿家河左岸回填工程项目部，耿家河左岸回填工程项目部转付给***，其中三次付款是项目部根据***的指示转入***的账户共计100万元。2011年6月16日，耿家河左岸回填工程项目部为该工程代缴各种税款96892.93元。

2012年10月8日，*能林涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。2012年10月8日，*能林委托***用混凝土预制件制作工程余款向中共兴山县纪律检查委员会指定的廉政账户交纳了47万元。2013年6月4日，兴山县人民法院作出（2013）鄂兴山刑初字第00016号刑事判决，认定*能林借合伙承包工程之名，没有实际投资、管理、经营，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，并认定*能林向纪律检查机关廉政账户退交47万元，具有退赃情节，可以酌定从轻处罚。本案诉争的混凝土预制件制作工程与*****犯罪事实无关。2013年1月28日，***出具借条一张向***借支预制块款项30000.00元。***诉至原审法院，以神农架基建公司将高阳镇回填护岸工程混凝土预制块制作工程交由***完成，工程完工后已验收并办理结算，***、神农架基建公司之间系定作合同为由，要求神农架基建公司立即支付工程余款462648.48元，并按同期贷款利率支付自2011年6月11日起至实际付款之日止利息。

同时查明，***长期跟随其姐夫*能林务工，帮***管理工程。***与***仅因工作关系相互认识。

原审法院认为：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。本案神农架基建公司承包原高阳镇回填护岸工程混凝土预制块制作工程后，将该工程无偿转包给*能林单独完成，*能林遂请***为该工程项目负责人，由***负责该工程具体施工事宜。***与神农架基建公司之间没有订立合同的要约、承诺，也未就该工程转包、施工事宜进行商谈，二者之间无民事法律关系，即无合同关系，故对***以其与神农架基建公司系定作合同为由，要求神农架基建公司立即支付工程余款及利息的诉讼请求不予支持。***以其为实际施工者为由主张其与神农架基建公司之间存在定作合同关系，系对神农架基建公司、***及***三者之间的法律关系认识错误。同时***与***之间如何约定、属何种法律关系，不是本案审理事项，应另案解决，因此***申请将*能林列为第三人，不符合法律规定，不予采信。

***提出***与***系合伙关系，*能林将该工程交由***完成是***与***商议的结果，是神农架基建公司项目部的意思表示之主张，无证据证实，***应承担举证不能的法律后果，原审对该主张不予采信。经原审主持调解及当事人庭外和解无果。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十五条、第二百五十一条之规定，判决驳回***要求神农架基建公司支付所欠工程款462648.48元，并按同期贷款利率支付自2011年6月11日起至实际付款之日止利息的诉讼请求。案件受理费减半收取4120.00元，由***负担。

***不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：原审关于***与神农架基建公司之间无民事法律关系、无合同关系的认定是错误。2013年6月7日原审法院对*能林的调查询问笔录不能作为证据使用，*能林在本案中应具有第三人的地位，该笔录也不一定是其真实意思表示。原审认定神农架基建公司项目部为该工程代缴税款96892.93元错误。原审应追加***作为本案第三人参与诉讼，未追加应予以纠正。请求二审法院依法撤销原审判决，将此案发回重审或依法改判神农架基建公司向***支付工程款462648.48元及相应利息，利息按银行同期贷款利率计算至2011年6月11日起至神农架基建公司实际支付之日止。

神农架基建公司答辩称：2012年***被抓之前，神农架基建公司的代理人***与***没有任何联系，所有的联系均与***进行。本案所涉工程总价1606847.28元，先付款103万元后公司代缴了96892.93元的税款，并根据***的委托交了47万元到纪委廉政专户。后又借支了3万元工资，工程款已经全部付清。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回***的上诉，维持原判。

二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为：1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***以定作合同为由向法院起诉请求神农架基建公司支付工程款，则应举证证实双方存在合同关系，但综合本案证据，***与神农架基建公司并无直接合同关系，***并未提交充分证据证明其主张。2、原审法院对*能林进行询问程序合法，该询问笔录内容与***在兴山县纪委有关预制块制作工程的陈述一致，当有证明力。3、***与***之间属另一法律关系，在***起诉所依据的法律关系不能成立的情况下，追加***为本案当事人会造成当事人诉累，原审未予追加并无不当，***可另行起诉。

综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8240元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一四年六月十六日

书记员***