浙江创嘉机电设备有限公司与恒基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐乡市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0483民初8510号

原告：浙江创嘉机电设备有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道凯旋路4000号3幢。统一社会信用代码913304835528535704。

法定代表人：马慧青，董事长。

委托诉讼代理人：沈夏青，浙江中锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚伟光，浙江中锐律师事务所律师。

被告：恒基建设集团有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道齐福路398号。统一社会信用代码91330483761344115U。

法定代表人：吕德坤，董事长。

委托诉讼代理人：叶建芳，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄良萍，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。

原告浙江创嘉机电设备有限公司与被告恒基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法由审判员王勤独任审判，于2017年12月18日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈夏青、姚伟光、被告委托诉讼代理人叶建芳、黄良萍到庭参加诉讼。2017年12月25日原告对（维修）工程造价等提出鉴定申请。因工作调动，后本案由审判员朱雪江独任审判，于2018年5月24日再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈夏青、被告委托诉讼代理人叶建芳、黄良萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程维修费691353.45元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年5月，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由被告承建原告食堂及配电房工程，工程完成后该工程所涉的1#车间出现生锈漏水的情况。经协商，双方于2015年5月22日达成《关于1#车间屋面修补事宜的谅解备忘录》，约定由被告负责清理生锈漏水的屋面，修补费用由双方按比例承担。但是该备忘录签订后，被告并未按约履行修补义务，导致原有的问题进一步扩大，在多次催告无效的情况下，原告于2016年3月17日起诉至法院，要求被告履行修补义务。后经法院协调，被告承诺将立即对问题屋面进行处理，故原告于2016年9月13日向法院申请撤诉。撤诉后，被告却失信于原告，仍未按约履行修补义务，原告多次发函催告未果。因问题屋面长期未进行处理，原告为防止损失进一步扩大，故只能自行购买原材料，并与宁波杭州湾新区杏炳钢结构安装队签订《维修安装协议》进行修补工作。完工后共计维修费921804.60元，依据《备忘录》约定的修补费用承担比例，原告承担25%即230451.15元，被告承担75%即691353.45元。

被告庭审中答辩称，1、没有维修的原因是双方对原材料由哪方采购产生争议，导致协议无法履行；2、原告起诉至法院后撤诉是因为原告考虑到败诉的风险，原告说自己修理，也不需要被告支付工程款；3、原告对损失的扩大负有责任，原告自行维修的方案超过了备忘录的方案；4、原告按照备忘录主张的承担比例没有事实和法律依据；5、原告自行修理费用被告不承担责任。

经审理，本院认定本案事实如下：

原、被告于2010年签订建设工程施工合同，约定由被告承建原告的厂房、食堂及附属工程，次年竣工。其中1＃车间的彩钢屋面使用一段时间后有生锈、漏水现象，双方出于各自的考量，对修补事宜于2015年5月22日达成谅解备忘录：除了修补方案（简述为铺设防水层）、工期外，约定合计费用为320000元，由原告承担25％、被告承担75％。

原、被告的建设工程施工、维修关系中间尚有一自然人进行具体工作，各方关系复杂，尚有工程款争议，维修开始又为由何方采购材料起争议，该谅解备忘录未实际履行。原告提起诉讼，2016年9月13日撤诉，对撤诉原因双方各执一词。后双方经过函件往来未果，原告另行委托宁波杭州湾新区杏炳钢结构安装队进行了维修，维修办法（简述为更换屋面）与原、被告间谅解备忘录约定的方案不同，据原告自己陈述花去维修费921804.60元。

第一次庭审结束后原告对（维修）工程造价等提出鉴定申请，本院认为原、被告谅解备忘录对维修约定有固定价格及双方分摊比例，是双方经过协商以后的真实意思表示，是双方对各自责任的一种预期，以鉴定的价格套用其它维修方案中达成的分摊比例有失公允，本院不予准许。

以上事实有建设工程施工合同、关于1号车间屋面修补事宜的谅解备忘录、民事裁定书等证据及庭审陈述予以证实。

本院认为，原、被告间的谅解备忘录是双方当事人的真实意思表示，该协议约定了维修费用的总额和分摊比例，据于以下因素考虑并结合不予鉴定的理由，被告应当支付原告约定的维修费用的75％即240000元：一、本案涉及的是维修费用，不涉及违约原因、责任，也不是赔偿责任（原、被告在谅解备忘录中也载明违约责任等属于进一步磋商的事项），所以是谁的原因导致维修无法进行不属本案考虑范围，被告没有进行维修是一个客观事实。二、涉案屋面已由案外人维修完毕，继续履行已无必要。三、原告诉请的基数是更换屋面的维修费用，双方协议的是在原屋面上铺设防水层的维修费用（不论方案是否合理可行），二个维修费用之间的差额是因为维修方案不同，不属于扩大损失的范畴。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:

一、由被告恒基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江创嘉机电设备有限公司维修费240000元；

二、驳回原告的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10714元，减半收取5357元，由原告负担3498元，被告负担1859元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

审判员　　朱雪江

二〇一八年六月一日

书记员　　沈慧慧