某公司2、某公司1等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民事判决书向本 （2024）浙07民终572号 上诉人（原审被告）：**，男，1987年9月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江金兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**1，女，1972年7月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：义乌市首佳市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道义北大道5弄8号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江双江湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江双江湖律师事务所律师。 原审被告：浙江惠中消防工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道经发大道207号B座二楼。 法定代表人：**2，执行董事兼经理。 原审被告：恒基建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道***398号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江嘉***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江嘉***事务所律师。 上诉人**与上诉人**1及被上诉人义乌市首佳市政工程有限公司（以下简称某公司）、原审被告浙江惠中消防工程有限公司（以下简称某公司1）、恒基建设集团有限公司（以下简称某公司2）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2023）浙0781民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月25日立案受理后，依法由审判员***独任审判，于2024年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***，上诉人**1的委托诉讼代理人***，被上诉人某公司的委托诉讼代理人***，原审被告某公司2的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。原审被告某公司1经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由某公司负担。事实与理由：一、一审法院仅凭某公司陈述和证人证言即认定**和**1系合伙关系错误。首先，案涉工程承包人是某公司1，**系该公司员工，内部承包了案涉项目，**没有将案涉项目转包给**1，**1从未去过工地现场，也没有和某公司1签订过承包协议，没有与**约定过关于案涉项目的利润分配和风险承担等内容。其次，**1有资金出借给**，其为资金安全才会与某公司进行联系，其与某公司联系的内容都是涉及工程量和价款，没有涉及工程进度，可见**1只关心其出借给**的资金安全，其并不关心工程进度，不符合合伙经营特征。最后，一审法院在没有证据的情况下，仅凭某公司与**1的微信聊天记录就认定**1和**存在合伙关系，严重损害**的合法权益。二、一审法院将***与某公司的微信聊天记录作为定案依据错误。首先，发包人与承包人确定案涉工程的工程量只有59000多方，在某公司施工之前，**已让其他人施工12972方，按发包人与承包人的结算依据，某公司实际仅施工4万多方。其次，某公司财务***不清楚案涉工程具体情况，更不具备工程专业知识。按通常交易习惯，施工人报的施工量都是远超过实际施工工程量的，微信聊天记录可以看到，***看到某公司发的工程量，第一反应就是问其是不是自己测量的，某公司回答是测绘院测的，让***误以为某公司提供的数据具有权威性，***系根据某公司报的工程量数据计算工程款，与事实出入巨大，不能成为双方确认工程量的依据。最后，某公司单方出具的工程量为7万多方，发包人与承包人结算的总工程量只有5万多方，一审法院判决远超发包人与承包人结算的范围，与事实相违背，明显错误。 某公司辩称，1．一审认定**与**1为合伙关系，适用法律正确。某公司直接与**1联系，因此某公司一直认为**1是工程直接发包方。**1从未提及是受**委托与某公司洽谈工程问题，**在一审中自认是工程的实际承包方，同时**与**1都否认双方之间存在委托、转包等法律关系，因此在对外关系上，**与**1是合伙关系，**与**1基于何种原因对外构成合伙关系，双方如何结算等均与某公司无关。2．关于工程量，涉案工程经**1委托***与某公司进行结算，根据最高法院相关司法解释，结算一方要求重新司法鉴定不予以准许。一审中虽然启动了鉴定程序，但最终因客观原因无法进行鉴定，而**1与某公司之间的结算依据是双方共同认可的第三方测算公司进行测绘的结果，得到了**1和某公司的一致认可，双方不存在争议，一审据此认定工程价款正确。 **1述称，其同意**的上诉意见。 某公司2述称，1．一审判决驳回某公司对某公司1的诉讼请求，认定事实清楚，证据确实充分。2．某公司1与某公司之间不存在施工合同关系，而且未实际参与到案涉工程管理。另外，某公司1已将全部款项按照**指示支付给某公司，某公司1无需承担任何付款义务。 **1上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由某公司负担。事实与理由：一、一审判决无视测算报告，仅凭并非专业的案外人***与某公司法定代表人**的微信聊天记录，就认定**1已经对工程方量进行结算，且未扣除在某公司进场之前已经完成的工程方量，事实认定错误。1．核工业金华勘测设计院有限公司出具的测算报告更具客观性、专业性和权威性，一审法院无视该证据，仅以没有测量专业知识、不了解工程方量实际情况的***的只言片语作为定案依据，显系认定事实错误。一审判决已经查明，义乌市威登建筑材料有限公司委托核工业金华勘测设计院有限公司对案涉工程方量进行测算，测算报告显示工程方量为59417.57方。该测算结果，属于具有鉴定能力的专业机构在业主方的委托下，对于案涉工程作出的鉴定意见，具有较高的专业性、权威性和客观性，具有更高的证明力。因此，在认定案涉工程真实方量时，一审法院应对测算报告作出认定。相比之下，**系本案利益相关方，***则是不具备工程专业知识的案外人，仅凭**在微信中单方提供的工程方量数据以及***作为财务人员基于此作出的一次计算，就以此认定案涉工程方量，且该结果已严重超出在案的、明显具备客观性、专业性的权威证据所显示的工程方量，显系认定事实错误。一审法院在认定工程方量时未提及该报告，仅以证明效力更低的***在微信中的只言片语就认定工程方量为71172方，显系错误。2．**1所委托的案外人***，系财会人员，本身并不具备建设施工方面的专业知识，也不具备对工程方量的测量与确定的能力。3．***与**的微信沟通仅针对案涉工程的财会信息，一审判决却认为双方对工程方量进行了结算。在案微信沟通记录显示，2022年8月30日之前，***与**沟通的是工程方量的单价是18元还是21元的问题。2022年8月30日，作为财务人员，***只能在假定**提供的71172方数据为真的情况下，按照单价21元、价款支付进度70％，作出初步的计算，得出工程价款为104.6万。但这些信息显然都是财务方面的内容，至于工程方量，***并未与**进行核实。因此，一审判决认定微信沟通记录能够证明**1确认工程量为71172方、工程款为1494612元的事实，完全是对该微信沟通记录的错误理解。4．一审判决已经查明，案涉工程在某公司进场施工前，**就已经完成部分施工，方量约为一万余方，在计算某公司完成的方量时，应将该一万余方予以扣除。但是，一审判决并未对此作出合理认定，显系错误。二、一审判决仅凭***与**的微信聊天记录，就认定**1参与工程实际管理，**1与**存在合伙关系，在事实认定与法律关系认定上均属错误。1．**1委托***与**在微信中核实的是案涉工程的单价、支付进度、总价等财会信息，没有其他工程施工进度等信息，符合借款债权人维护自身合法债权的一般行为逻辑。之前已经提及，***与**在微信中主要就案涉工程单价，以及假定**提出的方量真实的情况下的工程款总数等财会数据进行沟通，从未涉及案涉工程施工进度等事宜。可见，**1关心的只是财务数字，也间接证明**1的真正目的是确认自己的借款债权能否实现，而不是参与工程管理。一审法院借此认定**1参与工程施工管理，显系认定错误。2．**1委托***跟踪案涉工程财务信息的行为，并不能反映出**1与**之间存在共享利益、共担风险的关系。合伙关系中的各合伙人为了共同的事业，自愿共享利益、共担风险，对合伙事务统一行动，是合伙关系的本质特征。如果要认定**1与**存在合伙关系，应当有充分证据证明两人之间的关系符合前述特征。本案中，**1对于案涉工程，仅仅关注其财务信息，从未过问工程的其他信息，并不符合合伙关系的特征。***在微信中的只言片语，也不能反映出**1与**之间是共享利益、共担风险的关系。同时，也没有其他在案证据能够直接或者间接证明**1与**有过合伙利益分配或者合伙清算等办理合伙事务的行为。因此，一审法院仅凭***对工程方量的假定，就认定**1与**之间是合伙关系，没有证据支撑。 某公司针对**1上诉请求与事实理由的答辩意见同针对**上诉请求与事实理由的答辩意见一致。 **述称，其同意**1的上诉意见。 某公司2针对**1上诉请求与事实理由的陈述意见同针对**上诉请求与事实理由的陈述意见一致。 针对**与**1的上诉请求与事实理由，某公司均未陈述意见。 某公司向一审法院起诉请求（经变更）：判令某公司、某公司1、**、**1立即支付某公司土石方工程款584612元、铲车工时费8160元，共592772元及利息（利息按起诉时同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从起诉之日起计算至实际履行日止）。 一审法院认定事实：2021年3月25日，**市通达公路养护工程有限公司（甲方）与某公司1（乙方）签订《施工合同》一份，双方就G351安置地块土石方工程项目（***、新胜村、鱼塘下村区块）达成协议，约定由某公司1负责该施工合同中***、新胜村、鱼塘下村土石方施工，双方按某公司1实际完成的符合计量要求的工程数量进行结算，开始工作日期为2021年4月25日，竣工交付日期为2021年12月31日。**系上述工程的实际施工人，其与某公司1系挂靠关系。2021年12月，在案外人***的介绍下，**将G351安置地块土石方工程项目（***、新胜村、鱼塘下村区块）中鱼塘下区块土石方工程分包给某公司施工，双方未签订书面合同。2022年7月，因其他原因导致该工程停工，故某公司退场。就案涉鱼塘下土石方工程，在某公司进场施工之前，**已自行完成部分施工。2022年8月30日，经某公司法定代表人**与**1指定的案外人***以微信方式进行对账结算，确认某公司实际施工总工程量为71172方，按单价21元／方计算，总土石方工程款为1494612元，扣除已经支付的91万元，剩余584612元未付。另微信对账中所涉铲车工时费8160元，**当庭予以认可。期间，因工程款走账需要，某公司与某公司1签订《机械作业合同》两份，上述合同中约定结算依据为机械台班结算清单，但实际案涉工程是以土石方的实际施工方量进行结算。某公司1依据**的指示共向某公司转账共计1994880元，某公司在扣除10％税点以及10万元工程款后，将余款1695392元转至**及案外人***银行账户（其中转给**1201500元，转给***493892元）。期间，通过**及案外人***账户向某公司支付工程款项共计81万元。某公司自认其实际已收到工程款项总计91万元。另，经义乌市威登建筑材料有限公司委托核工业金华勘测设计院有限公司对351国道**（横溪至**段）改建工程项目安置一、二、三地块进行了方量测算工作，核工业金华勘测设计院有限公司于2022年12月出具测算报告，经测算案涉鱼塘下区块工程总挖土石方量为59417.57方。因某公司对该测算报告有异议且双方庭外和解未果，于2023年7月18日向该院申请对案涉鱼塘下土石方工程的土石开挖方量、填方量和外运方量进行司法鉴定，该院依法先后委托浙江欣成工程咨询有限公司、浙江宏誉工程咨询有限公司、杭州市房地产测绘公司、金***土地房地产评估测绘规划有限公司进行司法鉴定，后因双方对金***土地房地产评估测绘规划有限公司要求补充提交的相关鉴定材料无法达成一致意见，故金***土地房地产评估测绘规划有限公司以“因涉案地块的土石方计算范围线、原始标高、土石方分界标高等数据无法提供，对2021年12月10日至2022年7月28日期间的数据也无法采集，无法完成本次鉴定”为由退回鉴定。另查明，**1与**系姑侄关系，**1系某公司股东（持股比例40％），与某公司法定代表人***系夫妻关系。案外人***系某公司财务人员。 一审法院认为，该案的争议焦点是：一、**与**1在案涉工程中的法律关系；二、案涉工程土石方量如何认定以及应由谁支付相应工程款项。关于第一个争议焦点。该院认为，**与**1在案涉工程中应认定为合伙关系。理由如下：**以某公司1名义承包G351安置地块土石方工程项目（***、新胜村、鱼塘下村区块），后将鱼塘下区块土石方工程分包给某公司，对此双方均无异议，而关键问题则是**1在案涉工程中系何身份，某公司主张**与**1系合伙关系，**、**1均予以否认，**1辩称是因与**存在借贷关系，出于对出借资金的监管才介入到案涉工程中，实际与案涉工程并无关系，其无权做主。而**也辩称没有授权**1及***与某公司对账。该院认为，通过**1及其委托的案外人***与某公司法定代表人**的微信聊天记录可以确认，**1不仅参与了案涉工程的实际施工管理，而且还在工程停工后对案涉工程的款项进行了对账结算。如**1仅与**存在借贷关系，案涉工程由**一人承包且施工管理也由其一人负责，那**1对施工过程中的具体细节不可能那么清楚，在未得到**认可的情况下，更不会贸然与某公司进行实质对账。**1的上述行为明显与其当庭陈述就案涉工程其根本无权做主的抗辩意见自相矛盾，且**、**1也未提交任何证据证明双方存在借贷关系。**辩称**1系通过案外人***了解案涉工程施工具体情况，对此案外人***予以否认，**并未提供相关证据支持其主张。基于**、**1系姑侄这一特殊关系，**作为案涉工程的实际负责人，对**1的上述行为根本不可能不知情，**1也没有理由避开**，而向案外人***了解工程施工情况，这与常理不符。如**1并非案涉工程的合伙人，在其未得到**认可的情况下，没有理由擅自参与具体的施工管理并进行工程款结算这一重要工作。**及**1的答辩意见缺乏合理性，亦与常理不符，且无证据支持，故不予采信。综合以上分析，该院认为**1与**在该案中应为合伙关系，至于**、**1是承包工程之初便存在合伙关系，还是**1在施工过程中因其他原因后期加入，对该案并无影响。关于第二个争议焦点。该院认为，基于该案对**1与**系合伙关系的认定，**1通过案外人***与某公司以微信方式对账结算的行为，应当认定双方对案涉工程款项进行了有效结算，可以作为该案结算工程款项的依据，且其对账效力及于**。某公司、某公司1、**、**1对微信聊天记录中确认的71172方工程量均有异议，认为该数据系某公司单方提供，且没有其他证据予以支持，要求按照核工业金华勘测设计院有限公司出具的测算报告中所载明的59417.57方作为结算工程款的依据。但某公司对该测算报告持有异议，认为该测算报告的委托方与该案无关，且测绘报告中并无工程起始阶段的测绘图，无法确认实际施工的工程量，更不能证明某公司实际的工程量。该院认为，核工业金华勘测设计院有限公司系案外人义乌市威登建筑材料有限公司单方委托，并非某公司指定，也未经某公司追认，鉴定过程中也未通知某公司相关人员到场，且测算报告中载明“计算范围根据业主指界现场测量，以业主提供的原始地形图中高程点作为原始标高，计算至现测量标高，得到挖方量”，而对于该份测算报告中所依据的相关数据也均未得到某公司的确认，故无法作为确定该案某公司实际工程量的依据。而通过案外人***于2022年8月30日的微信聊天内容可以明确，该对账内容已经**1确认并认可，对某公司实际施工工程量71172方，并按单价21元／方进行结算工程款的意思表示明确，并无歧义，同时也对前期已支付工程款91万元这一事实进行了确认，双方仅是对付款方式未协商一致。且某公司在微信对账过程中已说明了工程量71172方的数据来源，并向**1发送了其委托测绘机构的相关测算材料，也解释了为何没有书面测算报告的理由，对此**1并未提出异议。如**1、**认为微信对账中所涉单价及工程量有误，按理应当及时要求与某公司进行重新确认，但截至某公司提起诉讼，不论**1还是**均未要求与某公司进行重新对账。在**、**1对某公司所提出的工程量71172方存疑的情况下，既未主动与某公司协商委托专业测绘机构对工程量进行重新测算，后期在第三方测绘机构对包括案涉鱼塘下区块在内的工程进行方量测算时，也未借机通知某公司参与，这与常理不符，只能说明**1及**均认可前期微信确认的对账结果。故该院认为，在对某公司实际施工工程量无法进行重新测算的情况下，应以某公司与**1通过案外人***微信对账所确认的数据为准。对于**主张应当扣除其自行施工部分的工程量12972方，但其并未提供充分证据予以证明自行施工的工程量，也无法证明微信对账所确认的71172方工程量实际包含其自行施工的部分。另其辩称其已经超额支付工程款，但是未能提供证据证明双方之间就案涉工程款项已经结算完毕，也无法说明已经支付的91万元工程款的计算方式，故应由其承担举证不能的不利后果，故该院对于**的相关辩论意见不予采纳。**、**1应就尚欠某公司工程款584612元及铲车工时费8160元承担共同付款责任。而关于某公司要求某公司及某公司1承担共同付款责任的主张，该院认为，虽然**1系某公司的股东，且与某公司法定代表人***系夫妻关系，案外人***也确认系某公司的员工，但某公司未提交充分证据证明二人的行为系履行职务行为，也无证据证明二人系受某公司委托而与某公司进行业务联系及对账，应承担举证不能的不利后果。至于某公司1，某公司自认其与某公司1签订机械作业合同的目的系为了工程款走账，双方实际并不存在施工合同关系，某公司1并未实际参与案涉工程的管理，其所支付的款项也并非据实结算案涉工程款，故其无权向某公司1主张工程款项。因此，诉请某公司及某公司1承担共同付款责任，依据不足，不予支持。关于利息部分，某公司主张自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、**、**1于判决生效后十日内支付某公司工程款584612元及铲车工时费8160元，并支付利息（以592772元为基数，自2022年12月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4864元（已减半收取），由**、**1负担。 本院二审期间，**1、某公司、某公司1、某公司均未提交新证据。**提交**市通达公路养护工程有限公司出具的《证明》一份，证明：案涉工程发包人**市通达公路养护工程有限公司与承包人某公司1按照核工业金华勘测设计院有限公司测算报告的结论进行结算的事实。 某公司质证意见：真实性无异议，但该证据仅能证明一审在卷的核工业金华勘测设计院有限公司测算报告存在，并不能证明**市通达公路养护工程有限公司和某公司1按照该报告进行结算，即便按照该报告进行结算，根据合同相对性原则，也与本案无关。 **1质证意见：对证据三性及证明目的均无异议。 某公司1质证意见：对证据三性均无异议。 某公司未发表质证意见。 本院认证意见：各方当事人对**提交证据形式真实性均无异议，故对证据形式真实性予以确认，关于案涉工程款的数额，本院将结合在案证据进行综合认定。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、**1是否应当承担案涉工程款的付款责任；二、案涉工程款数额应如何认定。 关于争议焦点一，**1上诉主张其系因有款项出借给**才参与到项目中，其与**之间并非合伙关系，故不应承担案涉工程款的付款责任。但从案涉**1与某公司法定代表人**的微信聊天记录反映的情况看，**1参与到案涉工程后并非仅是对项目资金情况进行监管，合同如何订立需由其决策，工程具体如何施工系由其指示，甚至某公司打算退出项目亦是向其提出，而**1对此的回复是“合同都是双方面，我违约要赔违约金，你违约要赔违约金，没有违约条款大家都可以不按合同执行”。特别是在工程停工后，某公司法定代表人**将工程量数据发送给**1要求对账后，**1并未将对账事宜交由**处理，而是回复“好的好的，我发给会计了，我们这些方量整个对一下，你跟我们会计联系就好了，这段时间忙，我会叫她算出来的”，直接委托其公司财务人员***与**就方量等整体情况进行核对。而从后续对账过程反映，在**将工程量数据发送给***后，***询问了数据来源以及方量计算时间，并表示核对完再联系**。之后，***还就某公司施工情况、工程单价、已付款等情况与**进行了沟通，并最终经与**1确认，确定了某公司的施工方量为71172方，施工单价为21元／方。从以上情况可知，**1系与某公司就案涉工程进行了实质对账。此外，对账期间针对某公司的结款要求，***在核对完成之后经**1批准明确告知**可以结账，并未提出款项需由**支付。因此，虽然案涉证据尚不足以认定**1与**之间就案涉工程系合伙，一审直接对此作出认定欠妥，但综合以上分析，某公司有理由相信**1系合同相对方，结合**1未就其主张的资金出借情况提供证据予以证明，也未能就其与案涉项目并无利害关系却深度参与项目管理作出合理解释等情况，一审判决**1就案涉工程款承担责任并无不当。综上，**1的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，首先，基于有关争议焦点一的分析，作为某公司来说有理由相信其与**1委托的财务人员***的对账结果能够作为主张案涉工程款的依据。其次，**1、**上诉主张***仅是从财务角度，在确认单价后根据**提供的方量数据初步计算了工程进度款的支付金额，并未对工程量进行核实，其也不具备工程量核算的专业能力，因此该计算结果不应作为定案依据。但根据前述争议焦点一中的相关分析，**1系要求***就方量等情况进行整体核对，而非仅是核对财务数据，后续对账过程进一步反映***系就案涉工程款数额进行了实质核对。再次，***作为掌握案涉工程土石方外运数据的**1一方的工作人员，完全有能力完成工程款的核对。最后，***将对账情况报**1同意后回复**“目前先结到70％，71172＊21＊0.7=104.6万，前期合计已支付91万元，本次申请支付13万元”，该回复中有关工程量、工程单价、已付款等核心实质内容的表意明确，并无歧义。因此，案涉***与**的对账结果理应作为案涉工程款的有效结算依据。**1、**对该结算结果不予认可则应提供充分证据予以推翻。本案中，**1、**主张按核工业金华勘测设计院有限公司出具的测算报告结论进行结算，但该次鉴定系案外人单方委托，并非某公司指定，测算过程中某公司也并未参与，且该报告载明“计算范围根据业主指界现场测量，以业主提供的原始地形图中高程点作为原始标高，计算至现测量标高，得到挖方量”，相关依据材料亦未得到某公司确认，故该报告无法作为认定某公司实际工作量的依据。另，**虽有自行施工部分，但相关工程量发生在某公司进场之前，无法影响案涉对账结果。综上，一审法院依据**与***的对账结果认定**1、**应支付案涉工程欠付工程款584612元亦无不当，**1、**的相关上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，**、**1的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9728元，由**负担4864元，由**1负担4864元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二○二四年六月十二日 代书记员***