**与诸暨市大元园艺有限公司、杭州市市区河道整治建设中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市上城区人民法院

民 事 判 决 书

（2011）杭上民初字第2074号

原告：**。

委托代理人：余炳成。

被告：诸暨市大元园艺有限公司。

法定代表人：章贤明。

被告：杭州市市区河道整治建设中心。

负责人：王荣富。

委托代理人：叶劲松。

委托代理人：张熙。

原告**诉被告诸暨市大元园艺有限公司和杭州市市区河道整治建设中心建设工程合同纠纷一案，本院于2011年11月21日受理后，依法组成合议庭于2012年4月16日公开开庭进行了审理。原告**的委托代理人余炳成，被告杭州市市区河道整治建设中心的委托代理人张熙到庭参加诉讼，被告诸暨市大元园艺有限公司经本院公告送达开庭传票、合议庭告知、举证通知书等法律文书后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称：2008年7月，原告以被告诸暨市大元园艺有限公司的名义中标了诸暨市大元园艺有限公司上塘河综合保护与开发景观工程03标，并交纳保证金380000元，工程期限为60天。原告组织施工，建设单位原杭州市河道整治工程指挥部提供材料计货款210284.12元。2009年1月，上塘河综合保护与开发景观工程03标工程完工。2010年12月20日，上塘河综合保护与开发景观工程03标工程通过竣工决算评审，工程造价为6342934元。2009年5月，被告诸暨市大元园艺有限公司被人民法院执行扣划在建设单位原杭州市河道整治工程指挥部工程款2856933.50元，现被告诸暨市大元园艺有限公司欠原告工程款2171173.38元。原告多次催款，被告无故拖延，为保护原告的合法权利，故提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付工程款2171173.38元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告杭州市市区河道整治建设中心辩称：杭州市市区河道整治建设中心前身系杭州市河道整治工程指挥部，2007年经市委、市政府决定组建杭州市市区河道整治建设中心，杭州市河道整治工程指挥部经审计注销，其全部权利、义务由杭州市市区河道整治建设中心承继。上塘河四期景观绿化工程03标段经原杭州市河道整治工程指挥部公开招标，择优选定诸暨市大元园艺有限公司中标，双方为此订立《施工合同》一份，合同约定：承包人诸暨市大元园艺有限公司一律不得分包、转包；施工队伍应为中标文件中确定的人员。合同签订后，诸暨市大元园艺有限公司进场施工，2009年1月20日工程通过原杭州市河道整治工程指挥部组织的竣工验收。经审计，确定工程造价为6342934元，该造价经杭州市市区河道整治建设中心、被告诸暨市大元园艺有限公司及财政部门的批准。杭州市市区河道整治建设中心已经支付被告诸暨市大元园艺有限公司工程款1694828元（其中工程款1484543.88元，甲供材料款扣款210284.12元），另原杭州市河道整治工程指挥部接到杭州市江干区人民法院的协助执行通知，已经向该院划付执行款2834795元，还应继续划付，被告诸暨市大元园艺有限公司所剩的工程余额已经不足以划付执行款项。原告诉称与事实不符，杭州市市区河道整治建设中心对此不知情，亦不予认可原告的身份。如经审查确认原告与被告诸暨市大元园艺有限公司之间确有施工关系，则被告诸暨市大元园艺有限公司严重违约，原告的挂靠行为系非法、无效，杭州市市区河道整治建设中心保留对被告诸暨市大元园艺有限公司追究责任的权利。杭州市市区河道整治建设中心与原告之间无合同关系，原告起诉杭州市市区河道整治建设中心缺乏法律依据，诉讼主体不当，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告诸暨市大元园艺有限公司未到庭参加诉讼亦未向本院递交书面的答辩意见。

原告**为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：

1、施工合同，拟证明涉案工程的合同履行地；

2、杭河指（2009）110号文件，拟证明工程验收的事实，原告作为实际施工人也参加了验收；

3、收据，拟证明原告缴纳的保证金；

4、收据，拟证明被告杭州市市区河道整治建设中心扣除材料款的事实；

5、介绍信及存根，拟证明原告是实际施工人；

6、造价定案表，拟证明诉争工程的工程价款；

7、判决书，拟证明原告是诉争工程的项目负责人，是原告直接施工的；

8、庭审笔录，拟证明被告诸暨市大元园艺有限公司在杭州市江干区人民法院应诉时认可原告组织施工和支付保证金的事实。

被告杭州市市区河道整治建设中心为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：

9、杭州市机构编制委员会文件、杭州市建委公文处理简复单、杭州市财政局文件，拟证明2007年5月杭州市市区河道整治建设中心被批准成立，原杭州市河道整治工程指挥部注销，其相关合同、协议、财务、债权债务等均划给杭州市市区河道整治建设中心；

10、杭州市财政性投资项目批审中心文件、建设工程决算审核通知书，拟证明2008年12月诉争的上塘河四期景观绿化工程03标段，决算审定造价为6342934元，获得杭州市财政局的批准确认；

11、工程款支付汇总表及财务凭证、发票等，拟证明杭州市市区河道整治建设中心已经连续支付被告诸暨市大元园艺有限公司诉争的工程款（甲供材料、保证金和法院执行款）等合计4529623元；

12、杭州市江干区人民法院、杭州市上城区人民法院协助执行通知书、民事裁定书，拟证明至今尚有杭州市江干区人民法院、杭州市上城区人民法院协助执行通知要求支付冻结、扣划诸暨市大元园艺有限公司在杭州市市区河道整治建设中心的应付工程款，余额无法得到全部清偿。

被告诸暨市大元园艺有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面的证据和质证意见，视为放弃举证和质证的权利。

双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，质证意见如下：被告杭州市市区河道整治建设中心对原告**提供的证据1真实性、合法性和关联性均无异议，对原告的主体身份不予认可；对证据2的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据3的证明对象有异议；对证据4、证据6的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据5的形式真实性无异议，对合法性有异议；对证据7的真实性无异议，但认为判决书中明确施工单位是诸暨市大元园艺有限公司，原告虽然是项目部负责人，不具有向杭州市市区河道整治建设中心主张工程款的资格；对证据8的真实性无异议，对证明对象有异议。原告**对被告杭州市市区河道整治建设中心提供的证据9至证据11的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据12无异议，但认为民事裁定书已经丧失效力。

综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1至证据12真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定，但证明对象综合予以认定。

经审理，本院对本案事实作如下认定：原告**原系杭州春天市政园林有限公司股东、法定代表人。

2007年3月24日，诸暨市大元园艺有限公司（作为甲方）与杭州春天市政园林有限公司（作为乙方、**在代表人栏签字）订立《协议》，约定：甲方同意将企业“诸暨市大元园艺有限公司”在杭州、余杭两市区的经营权承包给乙方，乙方支付甲方以上区域经营保底年费50000元／年；乙方在上述地区工程中标的，按照工程总价的2.5%收取管理费及税金，余额及时支付给乙方；双方还对其他条款进行了约定。

2008年7月20日，原杭州市河道整治工程指挥部（作为发包方、甲方）与诸暨市大元园艺有限公司（作为承包方、乙方）订立《上塘河四期（绕城公路-天都城）景观绿化工程03标施工合同》，约定：乙方承包甲方上塘河四期（绕城公路-天都城）景观绿化工程03标施工工程；本绿化工程采用工料总承包，承包人一律不得分包、转包，发包范围内工程均实行综合单价承包；工程承包总价为3797991元，并约定风险范围以外合同价款调整方法；合同还对其他条款进行了约定。2008年7月25日，诸暨市大元园艺有限公司向原杭州市河道整治工程指挥部出具《介绍信》，内容：授权项目部负责人**负责上塘河四期景观绿化工程03标项目建设施工。

2009年1月9日，原杭州市河道整治工程指挥部收取以诸暨市大元园艺有限公司名义支付的履约保证金380000元。

2008年8月25日，杭州春天市政园林有限公司股东会形成如下决议：一、上塘河综合保护与开发工程景观工程03标由**承包施工，施工过程中产生的债权债务全部由**享有和承担，公司不参与经营；二、**承担该项目的挂靠费用及年度管理费；三、公司可协助**收取工程款，如发生争议，公司支付费用由**承担。

2009年1月22日，诉争工程通过竣工验收。

2010年12月7日，原杭州市河道整治工程指挥部经杭州市财政局批准注销，结余资金调整实际支付的审计费用及上缴之日时的银行存款利息后上缴杭州市财政局，其他资产及负债全部无偿划入杭州市市区河道整治建设中心。2010年12月23日，杭州市财政局出具《建设工程（决）算审核通知书》，审定上塘河四期（绕城公路-天都城）景观绿化工程03标造价为6342934元。2009年1月至2011年1月，原杭州市河道整治工程指挥部及杭州市市区河道整治建设中心支付诸暨市大元园艺有限公司（含被法院扣划工程款及保证金）4529623元。2011年2月1日，杭州市江干区人民法院向杭州市市区河道整治建设中心出具（2011）江商初字第130-1号协助执行通知书，要求该中心协助查封诸暨市大元园艺有限公司的工程款2380000元。

本院认为，首先，诸暨市大元园艺有限公司在（2010）杭江商初字第130号案件庭审笔录中陈述，该单位并未实施上塘河四期（绕城公路-天都城）景观绿化工程03标的施工，亦未缴纳相应的履约保证金380000元；其次，根据杭州春天市政园林有限公司股东会2008年8月25日形成的决议，上塘河综合保护与开发工程景观工程03标由**承包施工，并由**缴纳相应的挂靠费用及年度管理费。可以看出，诉争工程系**自行组织施工，原告**应是诉争工程的实际施工人。鉴于诉争工程已经通过竣工验收，原告要求诸暨市大元园艺有限公司支付相应的工程价款符合法律规定，其要求的数额2171173.38元（小于6342934元＋380000元-4529623元）亦在法律许可的范围内，本院予以支持。但由于诸暨市大元园艺有限公司在杭州市市区河道整治建设中心处的工程价款已经被生效的法律文书予以冻结，杭州市市区河道整治建设中心未付诸暨市大元园艺有限公司的价款范围无法确定，本案中不宜直接判决杭州市市区河道整治建设中心承担偿付工程价款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告诸暨市大元园艺有限公司偿付原告**工程价款（含保证金）2171173.38元，限于本判决生效后10日内履行完毕；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24169元，财产保全申请费5000元，公告费650元，由被告诸暨市大元园艺有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用24169元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人民法院；账户：1202024409008802968）。

审　判　长　　周　智

人民陪审员　　咸青央

人民陪审员　　李佳佳

二〇一二年七月二十三日

书　记　员　　蒋　伟

（另设附页）

附件：本判决所依据的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。