***与南通海洲建设集团有限公司、寿伟民等劳务合同纠纷一审民事判决书

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呼和浩特市赛罕区人民法院

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（2018）内0105民初1747号

原告：***，无固定职业，住内蒙古乌兰察布市。

委托诉讼代理人：乔博，内蒙古鸿举律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志平，内蒙古鸿举律师事务所律师。

被告：南通海洲建设集团有限公司。

法定代表人：刘长明,董事长。

委托诉讼代理人：吴振宇，慧聪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王振宝，慧聪律师事务所律师。

被告：***，内蒙古联合建工工程有限责任公司的前法定代表人，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：周丽娟，内蒙古鑫阳律师事务所律师。

被告：内蒙古联合建工工程有限责任公司，（变更前名称：呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司）.9公里处。

法定代表人：于殿有，总经理。

被告：徐能生，内蒙古昌泰建筑工程有限公司法定代表人，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：赵国威，内蒙古河洋律师事务所律师。

被告：内蒙古昌泰建筑工程有限公司。

法定代表人：徐能生,总经理。

委托诉讼代理人：赵国威，内蒙古河洋律师事务所律师。

原告***与被告南通海洲建设集团有限公司(以下简称海洲公司)、被告***、被告内蒙古联合建工工程有限责任公司(以下简称联建公司)、被告徐能生、追加被告内蒙古昌泰建筑工程有限公司(以下简称昌泰公司)劳务合同纠纷一案，本院于2018年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人乔博、被告海洲公司委托诉讼代理人王振宝、被告***委托诉讼代理人周丽娟、被告徐能生及被告昌泰公司委托诉讼代理人赵国威到庭参加诉讼，被告联建公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令五位被告向原告支付劳务费212450元；2、判令五位被告承担本案的诉讼费。事实与理由：呼和浩特市赛罕区人民政府关于赛罕区前巧报城中村改造安置工程经过招投标，最终由内蒙古筠泰房地产开发有限公司中标。后内蒙古筠泰房地产开发有限公司将上述工程承包给由被告***挂靠的被告海洲公司，后被告***又将该工程分包给被告徐能生。2013年原告受被告徐能生招徕，在该工程中主要做改造安置房一期10#楼住宅楼部分水暖的安装工程，并与徐能生签订了《工程承包合同》。该工程完工后，双方于2014年1月3日经过结算出具结算单一份，表明尚拖欠原告劳务费212450元，但是扣除了保证金27122.5元。直至今日两个采暖期已过，保证金也理应一并退还给原告。

被告海洲公司辩称，1、本案事实情况：涉案工程为呼市赛罕区前巧报城中村改造安置工程，业主为呼和浩特市赛罕区政府，由内蒙古筠泰房地产开发有限公司代建并作为工程发包人。被告海洲公司为第四标段中标人。海洲公司中标后，与呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司（现更名为被告联建公司）进行合作，签订内部承包经营合同。被告海洲公司与昌泰公司、徐能生及原告未建立任何法律关系，且涉案工程总体未进行竣工验收，发包人筠泰公司仍欠付大量工程款。2、被告海洲公司对于原告的主张不应承担付款责任。本案为劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，原告对于被告海洲公司的诉请缺乏法律依据。原告与被告徐能生签订的工程承包合同实质为劳务合同，原告承包的是轻工，徐能生出具的结量单也表明欠付的款项为劳务费，并且原告主张的也是劳务费。因此原告与徐能生形成的是劳务法律关系，而非建设工程施工法律关系。原告依据建设工程施工合同纠纷司法解释第26条要求海洲公司承担责任，适用法律错误，应当予以驳回。第26条并未规定实际施工人可以向与其无直接合同关系的承包人主张权利。被告海洲公司与原告未形成直接的合同关系，理应遵守合同相对性原则。原告是否进行了劳务、质量是否过关，海洲公司均无从得知，无法控制，要求海州公司对此承担付款责任，显失公平。3、徐能生出具的结量单内容是虚假的，不具备客观真实性，不应采信。原告与徐能生签订的合同约定劳务费的单价为21元而非25元，且该结量单出具的时间是2014年1月3日，但原告承包的劳务内容完工时间是2014年9月，因此，出具结量单时劳务内容尚未完工，根本不可能具备结算条件。根据原告与徐能生签订的合同约定，劳务费总计应为459018元，现已付款为425000元（具体金额以原告出具的借条收条为准）。

被告***辩称，被告***完全同意被告海洲公司关于合同相对性的答辩意见，被告***在原告施工期间，是本案另一被告联建公司的法定代表人，被告***所从事的一切行为均是职务行为，与其个人无关，因此被告***个人对原告不承担任何责任。

被告徐能生及被告昌泰公司辩称，被告徐能生的行为是职务行为，与其个人无关。内蒙古筠泰房地产开发有限公司是实际的发包方，海洲公司为部分工程中标单位，海洲公司与联建公司签订有协议，联建公司实际是被告徐能生及案外3人整体施工。被告徐能生是被告昌泰公司的法定代表人，具体是用的昌泰公司的帐目，原告实际施工完毕是在2014年9月。被告徐能生实际付款43万元,尚欠2万余元。原告没有提交施工资料，被告提出先履行抗辩，原告提交资料被告支付尾款。

被告联建公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：被告海洲公司系内蒙古筠泰房地产开发有限公司开发的呼市××区施工四标段的中标单位。2012年8月10日，甲方被告海洲公司与乙方被告联建公司（原呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司）签订《内部承包经营合同书》，该合同载明”甲乙双方就乙方承包经营'内蒙古呼和浩特市××苑#、10#及地下车库'的有关事宜协商一致，订立本合同：一、乙方承包经营期限自呼和浩特市天凯苑7#、10#及地下车库工程开工至工程尾款全部收回止；二、乙方以'南通海洲建设集团有限公司'的名义在企业法定代表人授权范围内行使职权，包括工程业务接洽、工程合同草签、施工队伍选定、质量管理、安全管理、成本管理、财务管理、合同管理、施工现场标准化管理及机械设备调度管理等，乙方可在公司内、外根据业务能力、技术水平、团队精神、任职资格等标准，自行招聘和主建项目管理班子，并报甲方批准备案。四、甲方收取管理费按开票额1.55%收取”。上述合同加盖甲乙双方公章，被告海洲公司工作人员及原呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司法定代表人被告***在该合同上签字。2013年3月17日，甲方被告联建公司（原呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司）与乙方被告昌泰公司签订《建设工程合作协议》，该协议载明”甲方与乙方共同设立'呼和浩特市赛罕区前巧报村城中村改造安置房天凯苑小区施工项目一期工程7#10#楼项目部';工程项目由甲乙双方共同承接，挂靠南通海洲建设集团施工，工程合同签订后由乙方组织施工;工期及工程承包范围以南通海洲建设集团与内蒙古筠泰房地产开发有限公司签订的合同工期为准。乙方上缴甲方的管理费为190万元整”，该合同加盖甲乙双方公章，原呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司法定代表人***与内蒙古昌泰建筑工程有限公司法定代表人徐能生在该合同上签字。后甲方被告海洲公司与乙方原告签订《工程承包合同》1份，该合同载明”工程名称：赛罕区前巧报城中村改造安置房一期10#楼住宅楼部分水暖安装，承包价款共计按建筑面积每平方米10号楼21元×21857.98元=459018元，施工日期2011年9月1日-2014年10月底，付款方式及时间为每月按工程量的70%，建工验收后付总工程量的95%，剩余工程量的5%作为保证金一年内付清”，该合同由原告及被告徐能生签字，未加盖公司公章。2014年1月3日，被告徐能生在原告拟定的劳务《结量单（前巧报10#给水工程）》上签署”同意，徐能生”，该结量单显示”建筑面积21698m2，25元/m2，总价542450元，已付33万元，欠付212450元，扣保证金27122.5元，按合同应支付人工工资185327元”。

当事人对以下事实存在争议：1、原告称本案所有被告应对本案所涉欠付原告的劳务费承担连带责任，被告海洲公司称其因未与原告形成合同关系对本案所涉劳务费不应承担责任，被告***称其系职务行为对原告不承担责任，被告徐能生及被告昌泰公司称被告徐能生的行为是职务行为对欠付原告的劳务费不承担责任，被告联建公司未作答辩。2、原告称应以结量单显示的25元计算本案所涉劳务费单价，被告海洲公司称本案劳务费单价应该遵守合同约定的21元,被告徐能生及被告昌泰公司称原告所述的尚欠工程款数额与实际欠付的不符。对于上述争议原告提供了工程承包合同、结量单，被告海洲公司提供了中标公告、内部承包经营合同书，被告***提供了建设工程合作协议，被告徐能生及昌泰公司提供了工程承包合同，被告联建公司未到庭亦未举证质证。

本院认为，被告海洲公司将承揽的工程以内部承包的形式分包给被告联建公司（原呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司），被告联建公司又将工程以合作的形式转包给被告昌泰公司，被告徐能生作为被告昌泰公司的法定代表人、被告***签订合同时作为被告联建公司原法定代表人,被告徐能生、被告***以企业法人的名义从事经营的行为均为履行职务行为，应当由企业法人承担相应的民事责任。虽然被告昌泰公司将工程分包给了不具备施工资质的自然人原告，双方签订的《工程承包合同》无效，但原告已经提供了劳务，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，本案虽非建设工程施工合同纠纷，但被告海洲公司、被告联建公司、被告昌泰公司将工程转包、分包的事实，具有建设工程施工合同的性质，原告作为实际施工人进行工程建设，虽与被告徐能生签订的《工程承包合同》约定本案所涉劳务单价为21元/m2，但此后形成的《结量单（前巧报10#给水工程）》载明的”25元/m2”对上述合同中单价及总工程量等内容进行了变更，被告徐能生在该结量单上签署”同意”，故应以最后形成的且经被告徐能生签字确认的结量单给付原告劳务费。根据被告昌泰公司法定代表人被告徐能生对”欠付212450元，扣保证金27122.5元，按合同应支付人工工资185327.5元”结算单的确认，被告昌泰公司应当支付给原告欠付的工程款及保证金212450元。原告作为实际施工人，被告联建公司（原呼和浩特鑫泰建设工程有限责任公司）未提供证据证明其已经向被告昌泰公司付清了全部工程款，应当在欠付工程款范围内对被告昌泰公司欠付原告的劳务费承担责任，被告海洲公司未提供证据证明其已经向被告联建公司付清了全部工程款，应在欠付工程款范围内对欠付原告的劳务费承担责任。对于被告海洲公司所述原告提供的结量单虚假的答辩理由证据不足，不予支持。

综上所述，被告昌泰公司应向原告支付劳务费212450元，被告海洲公司、被告联建公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担责任。被告***与被告徐能生在本案所涉合同上签字系履行职务行为，故被告***与被告徐能生对本案所涉欠付原告的款项不承担给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告内蒙古昌泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内向原告***支付劳务费212450元；

二、被告南通海洲建设集团有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担责任；

三、被告内蒙古联合建工工程有限责任公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4486元（原告已预交），由被告南通海洲建设集团有限公司、被告内蒙古联合建工工程有限责任公司、被告内蒙古昌泰建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审判员托娅

人民陪审员刘芳

人民陪审员格日乐

二○一八年八月二十日

书记员白美莉