杜某某、张某一等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终236号 上诉人（原审被告）：***，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古庆胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。 被上诉人（原审被告）：***，女，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。 被上诉人（原审被告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区。 法定代表人：张某某。 被上诉人（原审被告）：呼和浩特市昕城建设发展投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。 法定代表人：来某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙信律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）、呼和浩特市昕城建设发展投资有限责任公司（以下简称昕城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2023）内0102民初8818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、***，被上诉人昕城公司的委托诉讼代理人***，不开庭进行了审理，兴吉隆泰公司经本院依法传唤未参加本院组织的询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销呼和浩特市新城区人民法院（2023）内0102民初8818号民事判决第一项，依法改判昕城公司支付***工程款199000元；2.判令昕城公司、***、***、兴吉隆泰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定错误，举证责任分配严重错误，昕城公司尚欠***巨额工程款，其应当在欠付数额内承担***的付款责任。一审法院以“***未提交证据证明昕城公司是否欠付建设工程价款及欠付金额，应承担举证不能的不利后果”为由判决***支付***工程款199000元。该判决事实认定错误，举证责任分配严重错误，判决结果显失公平。呼和浩特市新城区古文化广场建设工程系昕城公司发包给***，***挂靠兴吉隆泰公司完成，***将部分工程分包给***，***承包了呼和浩特市新城区古文化广场小区1号楼、2号楼、3号楼公寓楼消防工程及采暖外网工程、1号楼主楼二次结构、1号楼水电暖、1号楼强电外网工程等，***将1号楼水暖转包给***。上述全部工程早已投入使用。昕城公司一直在审计工程款，导致***无法支付***等农民工班组工资，引发本案纠纷。本案的其他工程量还在审计中，但呼和浩特市新城区古文化广场小区1号楼、2号楼、3号楼公寓楼消防工程及采暖外网工程审计结果已经出具，金额为6822803元，1号楼主楼二次结构尚欠***工程款本金879987元、质保金161524元。故昕城公司拖欠***工程款确定无疑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，昕城公司尚欠***巨额工程款，其应当在欠付数额内承担***的付款责任。最后，关于昕城公司是否欠付建设工程价款及欠付金额的举证责任应当在昕城公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：......账簿、记账原始凭证”，本案中昕城公司作为发包方，掌握其和建设方的所有会计账簿，其抗辩称已经付清款项应当承担举证责任，故本案举证责任在昕城公司，若其故意不举证，应当承担举证不能的法律责任，一审判决要求***承担举证责任明显不当。综上，***通过垫付资金的方式完成施工并将工程投入使用多年，昕城公司作为工程发包方和受益方迟迟拖延付款，导致***无法给其他工人班组结算，一审法院判决***自行承担***的付款责任明显不公平，***也没有履行能力，一审判决会造成新的社会不公，激化各方矛盾，恳请二审法院依法改判，维护法律的公平正义。 ***辩称，认可***和昕城公司都应付款。 ***辩称，款项应由昕城公司支付，本人已向***付清，***也应付款，因为是他的工人。 昕城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2019年6月6日，昕城公司与兴吉隆泰公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：GCB-GCSG-20190415-08），约定兴吉隆泰公司作为承包人承包新城区古文化广场1、2、3#楼续建项目，还约定合同价暂定金额六千万元，最终合同价款以发包方委托的工程造价咨询单位出具的审计报告为准，现该工程已经完成施工，并已委托工程造价咨询单位进行审计结算，审计结算报告还未作出，对于这一事实***在上诉状中亦予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款，但本案中对于是否欠付工程款因结算结果未出具现无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就，若法院判决昕城公司向***支付工程款显然与法律不符，也严重违反公平原则。综上，***要求昕城公司支付劳务款的诉讼请求无事实与法律依据，应当驳回。 兴吉隆泰公司未参加本院组织的询问，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、兴吉隆泰公司、昕城公司给付***劳务款199000元并赔偿损失20657元（以199000元为基数，按照2020年11月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%，从2020年11月13日暂计算至2023年8月9日，具体数额计算至全部付清之日止），以上共计219657元；2.判令***、***、兴吉隆泰公司、昕城公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月6日，兴吉隆泰公司与昕城公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴吉隆泰公司承包新城区古文化广场1、2、3#楼续建项目。签约合同价暂定6000万元，最终合同价款以发包方委托的工程造价咨询单位出具的审计报告为准。2016年6月8日，***与***签订《劳务合同》，约定***承包新城区古文化广场1#公寓楼排水及采暖系统安装工程，承包方式为轻工小包，只负责工人所发生工资。劳务承包为每平方米为26.5元，总造价655623元。2020年11月13日，***向***出具《呼市新城区古文化广场1#楼水暖给排水施工结量单》，载明总建筑面积24740.50平方米，每平方米定价22元，合计544291元，已支付195000元。2021年2月10日，昕城公司支付工人工资150000元。2023年3月14日，***再次在《呼市新城区古文化广场1#楼水暖给排水施工结量单》上签字。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”据此，劳务作业承包人不得是自然人个人，***与***以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同无效。***与***之间已进行结算，***应向***支付工程费。***要求***、兴吉隆泰公司承担责任没有依据，不予支持。关于***诉请要求昕城公司承担责任的问题，昕城公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***未提交证据证明昕城公司是否欠付建设工程价款及欠付金额，应承担举证不能的不利后果，该诉请一审法院不予支持。因合同无效***自身存在过错，***诉请的损失，不予支持。综上所述，***的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款199000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费2298元，由原告***负担158元、被告***负担2140元。 本院二审期间，***提交《建设工程竣工结算审核定案表》与《新城区古文化广场1#楼主楼二次结构工程量结量单》，拟证明***承包了案涉呼和浩特市新城区古文化广场小区1#、2#、3#公寓楼消防工程及采暖外网工程、1号楼主楼二次结构、1号楼水电暖、1号楼强电外网、2号楼水暖等工程，其中1#、2#、3#公寓楼消防工程及采暖外网工程已于2023年2月14日进行审计，并已出具审核定案表，审定金额为6822803元，昕城公司仅支付425万元，尚欠工程款2572803元未付，其中1号楼主楼二次结构，经结算尚欠***工程款879987元、质保金161524元未付。***发表质证意见为：认可表单真实性，但***所称欠付工资尚未结算，仅是就工程量进行了结算，昕城公司的审计报告尚未出具，***有很多违规项目，根据合同约定，施工不到位的部分都要扣除，且拖延工期耽误很多工作。二装的部分是昕城公司与本人结算，本人再给他们结算，1、2、3号楼消防采暖外网水电暖部分是昕城公司与***结算，本人不清楚。***发表质证意见为：认可表单真实性，对于昕城公司与***是否结算完毕，本人不参与不知情。昕城公司发表质证意见为：《新城区古文化广场1#楼主楼二次结构工程量结量单》无昕城公司盖章，对三性均不予认可，与昕城公司无关；《建设工程竣工结算审核定案表》只有昕城公司签章，无审核单位以及施工单位签章，对其真实性不予认可，且无法认定工程竣工结算审核的具体金额。 本院认为，本案争议焦点为案涉争议款项的支付主体应如何认定，***关于由昕城公司支付***工程款的主张能否成立。 本案一审中，***依据其与***签订的《呼市新城区古文化广场1#楼水暖给排水施工结量单》请求***、***、兴吉隆泰公司、昕城公司承担给付劳务款责任，一审判决由***承担付款责任后，***上诉主张应由昕城公司承担向***付款的责任，现本院围绕***上诉请求与主张，综合全案事实，评析如下： 根据本案中作为证据提交的《建设工程施工合同》《水电安装工程总承包合同》《劳务合同》显示，昕城公司作为发包人与兴吉隆泰公司作为承包人就新城区古文化广场1、2、3#楼续建项目签订协议，约定“最终合同价款以发包方委托的工程造价咨询单位出具的审计报告为准”；案外人***与***就新城区古文化广场水电安装工程签订总承包合同；***与***就新城区古文化广场1#公寓楼的“按照图纸所设计的室内给排水及采暖系统安装工程”签订劳务合同，合同落款甲方签字处写有***、***，乙方为***。据本案当事人陈述，***与***系夫妻关系，***挂靠兴吉隆泰公司自昕城公司处承包案涉工程，***又将其中部分工程分包与***，***则与***签订《劳务合同》约定将***分包工程中的1号楼水暖工程交由***施工。 针对***诉请款项对应的工程内容，***仅与***成立合同关系，与***、兴吉隆泰公司、昕城公司均未建立直接相对关系，***与***所签合同虽不具备合法有效性，但在双方就***已完工程进行结量确认的前提下，***向***主张工程款项具备相应事实与权利基础。***主张应由发包方昕城公司承担付款责任的主要法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，其认为根据其所提举的证据，足以证明昕城公司欠付***工程款，故应由昕城公司在欠付范围内承担责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条系基于特殊利益保护而对合同相对性原则进行的突破性规定，严格适用于转包和违法分包关系，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人并不在此列，故昕城公司并非本条解释指向的可在突破合同相对性原则的工程关系中被请求承担责任的主体。另一方面，就案涉新城区古文化广场1、2、3#楼续建项目签订的《建设工程施工合同》明确约定“最终合同价款以发包方委托的工程造价咨询单位出具的审计报告为准”，现审计报告尚未出具，工程整体造价不明确，基于整体造价方能得以最终认定的欠付数额相应处于不明确状态，故***作为与***具有直接合同关系且已对***所施工程进行结算确认的主体，主张由与***、***均不具有相对关系的昕城公司在工程整体价款亦未得以确定的情形下向***承担付款责任的请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4280元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 印] 二〇二四年三月十二日[核对位置 法官助理*** 书记员***