某某、某某等与内蒙古永冠建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内09民终519号

上诉人（原审原告）：靳战红，男，1980年6月5日出生，汉族，现住河南省渑池县。

上诉人（原审原告）：***，女，1980年10月23日出生，汉族，现住河南省渑池县。

共同委托诉讼代理人：王强，内蒙古义利律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王剑锋，男，1958年7月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：王首钧，乌兰察布市集宁区“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。

原审被告：内蒙古永冠建筑工程有限公司。

法定代表人：王剑锋，董事长。

委托诉讼代理人：王首钧，乌兰察布市集宁区“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。

原审第三人：王剑锐，男，1953年6月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

上诉人靳战红、***因与上诉人王剑锋、原审被告内蒙古永冠建筑工程有限公司、原审第三人王剑锐建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2018）内0902民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳战红、***的委托诉讼代理人王强与上诉人王剑锋及委托诉讼代理人王首钧、原审被告内蒙古永冠建筑工程有限公司的法定代表人王剑锋及委托诉讼代理人王首钧、原审第三人王剑锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

靳战红、***上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人王剑锋给付上诉人工程款146269.6元及逾期利息；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以上诉人未交纳质保金为由判决扣除上诉人质保金35313.48元，而上诉人所做的防水工程于2015年7月已经交付，现××区房屋已经售罄，业主已经基本入住，时隔4年多，已经不存在质保金的问题，故原审法院认定事实错误。二、上诉人诉请的是要求被上诉人给付工程款，不涉及质保金，而原审法院的判决超出了原审原告的诉讼请求，同时原审被告更未在举证期限届满前提起反诉，原审法院违反“不告不理”原则。三、原审法院法律适用错误。原审法院依据2016年12月27日制定的《建设工程质量保证金管理办法》扣除上诉人35313.48元的保证金，该《办法》已于2017年7月1日由新施行的《建设工程质量保证金管理办法》代替并废止。2017年7月1日施行的《建设工程质量保证金管理办法》第七条：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金预留比例不得高于工程价款总额的3%”，而本案双方并未签订过合同，也没有对质保金有过约定，且保证金预留比例已由5%降为3%，原审法院判决扣除上诉人5%的质保金，没有法律依据。

王剑锋上诉请求：1.撤销集宁区人民法院（2018）内0902民初3659号民事判决书第一项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案承揽涉案楼宇防水工程的主体是河南省渑池县永固防水工程有限公司，而不是本案被上诉人。河南省渑池县永固防水工程有限公司注销后，被上诉人作为股东在没有履行债权变更通知义务的情况下，没有提供防水材料检测报告等资料，没有承担开具税票、维保义务，直接以自己名义提起诉讼，其主张不能成立。被上诉人施工的集宁区滨河小区B地块9#-13#楼的主楼及车库侧坪、底板、屋面的防水工程存在质量问题。上诉人曾通知施工单位经办人给予维修、返工，但是对方置若罔闻，上诉人自己雇佣其他人维修屋面，给上诉人造成损失20114元，目前集水坑漏水仍存在。一审已经查明总工程款为706269.6元，上诉人已经支付56万元，即已经支付总应付款的79.3%。按照法律规定及惯例，工程竣工验收合格后，才确定支付相应工程款、质保金留存比例及后续维保问题。本案所涉工程没有竣工验收，施工双方也没有约定工程款何时支付，后续款项在没有竣工验收合格的情况下，上诉人完全可以暂不予支付，更何况施工单位还存在上述重要的附随义务没有履行。一审以工程量核算单作为付款起算时间，判决上诉人对被上诉人支付利息，违背事实和法律。

第三人王剑锐述称，工程有没有合同不清楚，对方是以公司名义承揽工程，公司什么时候注销的我们不知情。我们根据对方在工地完成的工程量按每平方米36元结的账，但是防水检查报告、复检报告必须给我们。现在工程存在质量隐患，依然还在漏水，地库已经不能使用了。如果工程没有问题，质保金我们可以退还。

一审原告靳战红、***向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款348269元及利息16072.84元（2018年1月29日至2018年11月5日），且要求利息计算至欠款给付为止；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年，原告以渑池县永固防水工程有限公司的名义承揽了被告王剑锋承包的××区地块9#-13#楼的主楼及车库侧坪、底板、层面等防水工程。2017年，渑池县永固防水工程有限公司注销，原告靳战红、原告***以该公司股东的身份提起诉讼，要求被告给付剩余的欠付防水工程款。原、被告双方于2018年1月29日结算工程款，经双方确认后，原告所做的防水工程款合计706269.6元。在庭审过程中经原、被告双方核对，被告已经向原告支付了防水工程款42万元。原告还从开发商坤和公司借款70万元，其中甲方乌兰察布市坤和公司扣除被告工程费14万元，用于冲减原告在被告处施工的防水工程款14万元，被告共计支付原告防水工程款56万元。以上支付原告防水工程款14万元有甲方乌兰察布市坤和公司开具的收据为证，予以确认。现在被告仍欠原告防水工程款146269.6元，其中不包括税金和质保金。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。原、被告已经形成事实上的建设工程施工合同，原告已经履行了合同的义务，被告应当支付所欠原告的防水工程款的义务，而且被告王剑锋作为实际承包人，于2018年1月29日就原告的施工量及工程价款进行了结算，经结算双方确认工程款总计706269.6元，被告已经累计共支付了原告56万元的工程款，尚欠146269.6元的工程款未给付。但所欠工程款中应当扣除原告交纳的质保金，按照法律的规定质保金应当根据结算工程款706269.6元的5%的比例交纳，即原告应当交纳质保金35313.48元，故扣除原告应交纳的质保金35313.48元后，被告王剑锋仍应支付原告工程款110956.12元，被告支付工程款后，原告应当给被告开具税金发票。逾期利息自2018年1月29日起以所欠工程款110956.12元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决所确认的履行期限之日。被告要求扣除原告管理费的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、被告王剑锋在本判决发生法律效力后10日内给付原告靳战红、原告***工程款110956.12元及逾期利息，逾期利息自2018年1月29日起以本金110956.12元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决所确认的履行期限之日;二、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费6765元，减半收取3382.5元，由原告靳战红、原告***共同负担2304.5元；由被告王剑锋负担1078元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人靳战红、***向本院提交了2016年《建设工程质量保证金管理办法》、2017年《建设工程质量保证金管理办法》，拟证明一审法院适用法律错误。王剑锋发表质证意见：规定不能作为证据，涉案工程是2017年之前的工程，应该适用2017年之前的法律规定。上诉人王剑锋向本院提交了五组新证据：1.9#楼存在屋面漏水情况的照片，屋面防水维修合同及费用转账凭证；2.财务出具的证明；3.施工负责人靳军出具的证明；4.车库渗漏的照片，集水坑照片；5.部分防水材料的检验报告。以上证据拟证明防水工程有重大质量问题。靳战红、***发表质证意见：根据检验报告可以看出，防水材料合格，符合工程要求，也印证了我方观点，工程没有质量问题。对方提交的证据都是复印件，对真实性不予认可。工程没有进行鉴定，防水是否存在质量问题不确定。对方当事人一审中没有提供这些证据，也没有进行反诉，质量问题不是二审审理范围，更不能作为拒付工程款的抗辩理由。

本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致。

本院认为，上诉人靳战红、***与上诉人王剑锋之间存在事实上的建设工程施工合同关系，且靳战红、***已经完成了防水工程的施工，王剑锋理应履行支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条的规定，渑池县永固防水工程有限公司注销，靳战红、***作为公司股东有权就公司债权提起诉讼，为本案适格当事人，因此对于王剑锋认为靳战红、***不是本案诉讼主体的主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，经双方当事人确认，本案中涉及的防水工程，已于2015年完工并交付，涉案房屋已经销售，2018年1月29日进行结算，王剑锋以工程质量存在问题拒付工程款的抗辩不能成立，一审法院按照2015年适用的法律规定扣除质保金后，判决王剑锋给付靳战红、***110956.12元及自2018年1月29日起的逾期利息并无不当。综上，双方上诉人的上诉请求均不能成立。

综上所述，靳战红、***与王剑锋的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费上诉人靳战红、***预交683元、上诉人王剑锋预交2519元，均由其各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张文东

审判员　　郝春雷

审判员　　刘国婷

二〇一九年六月三日

书记员　　张　鹏