内蒙古自治区残疾人联合会、内蒙古永冠建筑工程有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终1936号 上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古自治区残疾人联合会，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金桥开发区石化路。 负责人：***，该联合会理事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（呼和浩特)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（呼和浩特)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙***建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林郭勒南路闻都城市广场综合商业17号E座905。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人内蒙古自治区残疾人联合会（以下简称内蒙古残联）因与被上诉人内蒙***建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2023）内0105民初6536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 内蒙古残联上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项中“支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司截止2023年11月9日的违约金302987元，并以500370元为基数，按照LPR4倍，支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司自2023年11月10日起至实际给付之日止的违约金”的判决内容或改判内蒙古残联无需支付**建筑公司违约金；2.本案一审、二审诉讼费***建筑公司承担。事实和理由：一审审查事实不清，内蒙古残联不应支付违约金，内蒙古残联未及时支付**建筑公司工程款的责任在**建筑公司。一、**建筑公司未按《内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目合同书》约定向内蒙古残联提供合法有效的发票，内蒙古残联有权拒绝付款且不承担逾期付款的违约责任。内蒙古残联与**建筑公司就内蒙古残联室外停车场项目工程经招投标后双方在2018年7月12日签订《内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目合同书》，该施工项目合同书是内蒙古残联与**建筑公司双方的真实意思表示，合法有效，双方理应按照合同约定履行各自义务。施工项目合同书中的“五、工程价款及支付方式：4、甲方每次付款前，乙方应向甲方提供符合甲方所在地税务机关要求的与甲方付款金额相符的合法有效普通专用发票，乙方未提供本合同约定的合格发票前，甲方有权拒绝付款，且不承担逾期付款的违约责任，乙方不得以此为由拒绝履行合同义务”。既然在双方签订的施工项目合同书中对于如何提供发票、如何付款有明确约定，就应当按约履行。**建筑公司是否按约为内蒙古残联提供发票，如何提供发票，一审法院在庭审时未做任何查明。按照施工项目合同书的约定，**建筑公司应先向内蒙古残联提供合法有效的发票，内蒙古残联才能向其支付等额的价款；而且，内蒙古残联作为财政支付单位，按照财政部门的要求，也必须是在收到合法有效的发票后才可以向财政部门申请拨付款项。本案中，**建筑公司为内蒙古残联提供的第一份金额为146950元的发票，开票日期为2018年9月4日，但实际交付内蒙古残联的时间是2018年9月26日，内蒙古残联在收到发票后及时向财政部门申请该笔价款并于2018年10月9日将该笔价款支付，内蒙古残联并不存在违约支付的情形。对于**建筑公司为内蒙古残联提供的第二份金额为342850元的发票，开票日期为2022年12月20日，但实际交付时间已在2022年12月底，因双方对结算总价一直存在争议，**建筑公司又拒绝提供工程造价鉴定所需的材料，工程造价鉴定一直未完成，导致内蒙古残联无法支付该笔价款。因此，内蒙古残联未及时向**建筑公司支付工程价款，全因**建筑公司未按照合同约定履行自身义务，未及时向内蒙古残联提供合法有效的发票造成，内蒙古残联按照双方签订的合法有效的合同约定，不应承担逾期付款的违约责任。二、工程结算时**建筑公司单方提出的结算金额远超合同约定金额又拒绝进行工程造价鉴定，责任应***建筑公司承担。在工程结算时**建筑公司拒绝按照双方签订的施工项目合同书中约定的工程总价489800元进行结算，单方要求按照108万元进行结算，该结算价已超出合同约定价489692元。双方签订的施工项目合同书是经招投标程序签订的，合同合法有效，且工程资金来源为国库集中支付，按照《内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目合同书》约定及《招投标法》的规定，**建筑公司要求的结算价远远超过法律规定的变更范围，工程结算必须要进行工程造价鉴定，但**建筑公司拒绝提供工程造价鉴定所需材料造成无法鉴定，在未作出工程造价鉴定之前，内蒙古残联无法向**建筑公司支付工程价款，不存在逾期付款的情形。一审法院在审理时，对于**建筑公司拒绝提供结算所需材料及双方对于结算总价一直存在争议未协商一致的事实并未查明，对于内蒙古残联提供的向**建筑公司催要鉴定所需材料形成的合法有效的公证文书及双方未达成一致意见的事实未做任何回应，却错误地采信了内蒙古残联与**建筑公司在协商阶段最终并未达成一致意见的往来材料作出了错误认定。工程最终的结算总价是案件进入一审诉讼阶段后***建筑公司申请、一审人民法院委托，于2023年11月9日由内蒙古天健工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为工程造价鉴定总金额为647369元。因此，按照施工项目合同书的约定，自2023年11月10日开始，在**建筑公司提供合法有效发票的基础上，内蒙古残联定会依法支付未付的工程价款。综上，内蒙古残联为维护自身合法权益，现依据《民事诉讼法》及相关规定提起上诉，***裁判。 **建筑公司辩称，首先，2022年12月20日**建筑公司项目负责人***与内蒙古残联项目负责人**的微信聊天记录可以证明，即使双方约定开具发票，但是内蒙古残联也未按照约定给付**建筑公司工程款。况且，按照行规均是发包方通知开具发票，并且告知发票金额后承包方才能开具发票。因此内蒙古残联称**建筑公司未按照约定提供合法有效的发票，内蒙古残联有权拒绝付款，且不承担逾期付款的违约责任的说法是不成立的。其次，2020年8月19日双方签字的审计材料提交清单可以证明，**建筑公司一直配合进行工程决算，并且将工程决算所需的资料原件均提交给内蒙古残联。因此，内蒙古残联辩称**建筑公司不配合进行工程审计的说法也是不成立的。第三，通过微信聊天记录可以证明，双方同意按照中标价格先开具发票，按照中标价格的剩余货款给予支付。在内蒙古残联同意的情况下，**建筑公司开具发票并提交发票后，内蒙古残联也未按照约定给付工程款。综上，内蒙古残联的上诉理由不成立。 **建筑公司向一审法院起诉请求：1.内蒙古残联向**建筑公司支付工程款共计500370元；2.内蒙古残联向**建筑公司暂支付违约金445579.63元（以146940元为基数，自2018年7月16日起至2018年10月9日按照年利率24％计算，利息计8309.16元；以468004元为基数，从2018年12月30日起至2019年11月29日按照年利率24％计算，利息计103089.1元；以500370元为基数，从2019年11月30日起至从2020年8月19日按照年利率24％计算，利息计86858.75元；从2020年8月20日起至2022年1月19日按照年利率15.4％计算，利息计109357.58元；从2022年1月20日起至2022年8月21日按照年利率14.8％计算，利息计43418.41元；从2022年8月22日起至2023年11月30日按照年利率14.6％计算，利息计94546.63元；2023年12月1日至付清之日止按照年利率14.6％计算）至付清之日止；3.本案的诉讼费用、鉴定费由内蒙古残联负担。 内蒙古残联向一审法院反诉请求：1.**建筑公司支付内蒙古残联延误工期违约金194210.7元（647369元×44天×1%=284842.36元，按照不超合同总价30%计算为194210.7元)；2.**建筑公司向内蒙古残联支付因施工操作不当造成内蒙古残联财产损失10000元；3.**建筑公司向内蒙古残联开具等额工程款发票；4.**建筑公司承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月12日，**建筑公司作为承包人（乙方）与内蒙古残联作为发包人（甲方)签订《内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目合同书》，合同约定：“...工程名称：内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目...二、工程承包方式及范围：1.承包范围：室外停车场建设施工项目及工程量清单中包含的全部使用内容。2.承包方式：乙方包工包料。三、合同工期1.本工程项目总工期为60天。计划开工日期为：2018年7月20日，计划竣工日期为：2018年9月20日。2.因甲方原因或不可抗力导致的停工、误工期间，应当扣除或顺延相应的工期...五、工程价款及支付方式1.本项目工程总价款为489800元。上述价款包含人工、材料、机械、管理费、利润、风险、税金等乙方为完成本工程内容所需的全部费用。2.工程量清单出现错误或漏项时，调整合同价格：由于甲方原因或设计变更、工程签证等合同内容调整而引起的工程量的变化，可进行调整，结算时，甲方有权根据现行定额和相关计价规范以及实际工程发生的工程量膜材面积按展开计算等，按审计后的价格作为结算依据。3.付款方式及期限：本合同签订后3日内，甲方向乙方支付工程总价款的30%；工程经甲方竣工验收合格后一个月内，甲方付至工程总价款的95%；余5%作为工程质保金，质保如乙方无任何违约行为且质保期内工程无任何质量问题，质保期满后由甲方一次性付清......七、竣工验收1.乙方完成全部施工内容之日起2日内，乙方应书面通知甲方进行验收。甲方收到乙方书面通知后确定验收时间并组织乙方及相关管理部门共同进行验收。2.乙方施工内容不符合本合同约定或甲方要求的，甲方有权要求乙方进行整改或重新建设，因整改或重新建设延误工期的，乙方应承担逾期完工的违约责任。3.乙方施工项目经甲方验收合格后，由甲方向乙方出具项目验收合格证明，作为项目验收合格的唯一凭据，并由甲乙双方办理书面移交手续。八、工程质量保证本项目质保期为5年，终身维护，质保金竣工验收一年内全额退回乙方，自本项目通过甲方验收合格后交付甲方之日起计算。质保期内，如工程出现任何质量问题，乙方必须在接到甲方通知时起2小时内派员修复，所需费用由乙方承担。九、违约责任....3.甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款1%元的违约金。4.乙方未在约定期限内完工并经验收合格的，每延误一日，乙方每日支付给甲方工程总价款1%的违约金，延误工期达到十日，甲方有权解除本合同...”。2018年10月9日，内蒙古残联向**建筑公司支付工程款146950元。2018年11月29日，上述工程竣工验收。2020年12月16日，内蒙古残联向**建筑公司发出“关于尽快结算室外停车场施工项目剩余资金的函”，内容为：“你公司承建的“自治区残联室外停车场施工项目”日前已经由内蒙古中城越建设工程项目管理有限公司进行审计核算，审定工程金额为593577元。按照你公司与我方签订的合同约定，你公司每延误交工1天，应按总标的1%的标准进行赔偿。合同约定2018年8月8日开工，2018年10月7日竣工，你公司实际开工时间为2018年10月4日，竣工时间为2018年11月19日，延误43天，应按合同约定支付我方延期违约金210614元。为尽快处理工程款结算事宜，如你公司对上述审计结果无异议，我方可以不足额收取延期违约金，并按原招标价格489800元支付项目工程款。由于先期我方已支付你公司14万元，扣除你公司施工期间压坏我方地下自来水管维修费8000元（已有约定从工程款中扣除），我方拟向你公司支付341800元项目工程款。由于临近年尾，财政将于12月25日封账，请你公司于2020年12月20日前将意见反馈我方，我方将及时对工程款进行结算。如逾期未反馈，我方将不对可能发生的损失承担任何责任”。审理过程中，**建筑公司通过一审法院委托内蒙古天健工程造价咨询有限责任公司对上述工程项目申请工程造价鉴定，内蒙古天健工程造价咨询有限责任公司于2023年11月9日作出内***[2023]第3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为工程造价鉴定总金额为647369元。**建筑公司支付鉴定费用10622元。另查明，2018年12月5日，内蒙古清都保洁服务有限公司向内蒙古残联开具10000元劳务维修管道费的增值税电子普通发票。 一审法院认为，**建筑公司与内蒙古残联于2018年7月12日签订的《内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。**建筑公司完成了上述施工项目的合同义务，内蒙古残联应向其支付未付工程款500419元（647369元-146950元），**建筑公司主张的未付工程款500370元符合法律相关规定，一审法院予以支持。对于**建筑公司的违约金请求，根据双方合同约定本合同签订后3日内，甲方向乙方支付工程总价款的30％，双方合同签订日为2018年7月12日，内蒙古残联应于2018年7月15日前向**建筑公司支付146940元（489800元×30％），但内蒙古残联于2018年10月9日向**建筑公司支付146950元工程款，应承担逾期付款违约金，**建筑公司按年利率24％主张该部分逾期付款违约金未超过双方约定，一审法院予以支持。根据双方合同约定工程经甲方竣工验收合格后一个月内，甲方付至工程总价款的95％，该工程竣工验收之日为2018年11月29日，故内蒙古残联应于2018年12月30日前向**建筑公司支付95％的工程款，因该工程款在2018年12月30日时并无最终确定，应以合同中确定的工程款489800元为总价款计算，故违约金的基数应为318360元（489800元×95％-146950元），计算2018年12月30日至2019年11月29日的违约金为70039元（318360元×24％÷12个月×11个月）。合同约定余5％作为工程质保金，质保金竣工验收一年内全额退回乙方，故内蒙古残联应于2019年11月29日前将全部工程款支付给**建筑公司，故应按当时合同约定的工程款总价扣除已支付款项为基数342850元（489800元-146950元），自2019年11月29日起至工程造价鉴定意见书出具之日（2023年11月9日）止的违约金为224639元，故一审法院支持自2018年7月16日至2023年11月9日的违约金共计为302987元，自2023年11月10日起违约金基数为未付工程款数500370元，内蒙古残联按LPR4倍支付至实际给付之日止。对于**建筑公司主张的鉴定费用10622元，于法有据，一审法院予以支持。对于内蒙古残联要求**建筑公司支付延误工期的违约金194210.7元的诉讼请求，案涉工程实际开工日期晚于合同约定开工日期，内蒙古残联提供的证据不足以证明实际开工日期晚于约定开工日期系**建筑公司的原因导致，故其要求**建筑公司承担延误工期的违约责任，证据不足，一审法院不予支持。对于内蒙古残联要求**建筑公司赔偿其施工操作不当造成的损失10000元的诉讼请求，应该损失产生并非基于双方之间合同法律关系，系侵权法律关系，不属于本案建设工程施工合同审查范围，**建筑公司也对该损失不予认可，内蒙古残联可另行主张。对于内蒙古残联要求**建筑公司开具发票的请求，其应提供证据证明**建筑公司应开具发票的具体数额，结合**建筑公司提供的证据，无法查明剩余发票的具体数额，其主张也不明确，故一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十四条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决：一、本诉被告内蒙古自治区残疾人联合会于判决生效之日起10日内支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司工程款500370元及截止2023年11月9日的违约金302987元，并以500370元为基数，按照LPR4倍，支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司自2023年11月10日起至实际给付之日止的违约金；二、本诉被告内蒙古自治区残疾人联合会于判决生效之日起10日内支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司鉴定费10622元；三、驳回本诉原告内蒙***建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告内蒙古自治区残疾人联合会的全部诉讼请求。本诉案件受理费13260元由本诉被告负担11261元，由本诉原告负担1999元，剩余2148元退还给本诉原告。反诉案件受理费4363元由反诉原告负担。 本院二审期间，内蒙古残联提交了发票一张，拟证明，**建筑公司没有按照施工合同的约定向内蒙古残联开具发票，导致内蒙古残联无法向财政部门申请拨款。因此，按照双方的合同约定，内蒙古残联延期付款的不应当承担未付款的违约责任。同时，该证据证明**建筑公司至今没有按照最终的鉴定报告金额提供足额的发票。**建筑公司提交了聊天记录，拟证明2019年11月6日内蒙古残联委托的审计公司与***进行对接后，审出来的结果内蒙古残联不予认可，又于2019年11月8日又进行了第二次审计，于2020年8月21日又换了一家审计公司，审出来的结果内蒙古残联也不予认可，案涉工程完工后，双方一直就工程决算进行审计，但是内蒙古残联均不予认可。本院另查明，双方签订的《内蒙古自治区残疾人联合会室外停车场施工项目合同书》约定第五条工程价款及支付方式：4.甲方每次付款前，乙方应向甲方提供符合甲方所在地税务机关要求的与甲方付款金额相符的合法有效普通专用发票，乙方未提供本合同约定的合格发票前，甲方有权拒绝付款，且不承担逾期付款的违约责任，乙方不得以此为由拒绝履行合同义务。2020年8月19日的《内蒙古残疾人联合会室外停车场施工项目审计材料提交清单》载明：1.竞争性磋商文件一份；2.施工投标文件正本；3.成交通知书一份；4.合同书一份；5.工作联系单一份；6.现场施工签证单三份；7.竣工图一份；8.工程竣工结算书一份；9.竣工验收单一份。**建筑公司于2022年12月20日开具342850元发票。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：内蒙古残联是否应向**建筑公司支付逾期付款违约金。本案中，双方签订的施工合同中约定的付款方式为“先票后款”，否则甲方有权拒绝付款，且不承担逾期付款的违约责任，首先，针对**建筑公司主张的146940元逾期付款违约金，因**建筑公司未提交证据证明其在合同签订后三日内向内蒙古残联开具了相应发票，在内蒙古残联于2018年10月9日支付该笔款项后，**建筑公司亦未提出异议，故本院对**建筑公司主张的该部分违约金不予支持。其次，关于剩余合同约定的工程款逾期付款违约金的问题，施工合同约定出现设计变更、工程签证等工程量变化的，按审计后的价格作为结算依据，**建筑公司所举证据不足以证明其在工程竣工验收合格后及时向内蒙古残联提交了结算资料，**建筑公司于2020年8月19日向内蒙古残联提交审计材料清单，内蒙古残联于2020年12月16日向**建筑公司出具《关于尽快结算室外停车场施工项目剩余资金的函》就内蒙古残联拟支付金额进行协商，但双方未达成一致意见。至2022年12月20日，双方协商就合同内约定的工程款剩余部分先行开具发票并付款，**建筑公司于2022年12月20日开具342850元工程款发票。综上，在**建筑公司提交审计资料后，内蒙古残联进行了审计并告知**建筑公司其拟支付的金额，但双方并未达成一致意见，**建筑公司亦未按照合同约定向内蒙古残联开具发票，故**建筑公司主张自2018年12月30日起支付违约金，不符合合同约定，本院不予支持。内蒙古残联在**建筑公司开具342850元工程款发票后仍未履行付款义务，内蒙古残联就未支付的342850元工程款构成违约，应承担支付违约金的责任。现案涉工程造价为647369元，**建筑公司亦未就剩余157569元向内蒙古残联开具发票，故关于该部分的违约金本院不予支持，**公司应向内蒙古残联开具相应工程款发票。 关于违约金计算标准，施工合同约定甲方逾期支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款1%的违约金，**建筑公司起诉主张按照同期LPR的4倍计算违约金，内蒙古残联向本院提出违约金过高并请求对违约金予以调整。对于**建筑公司按同期LPR的4倍主张违约金的请求，本院认为，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，综合本案合同履行情况，同时考虑到双方对于守约方损失的证据掌握情况，**建筑公司未举证证明其实际损失，故本院酌定违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。 综上所述，内蒙古自治区残疾人联合会的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第六十四条、六十五条、六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2023）内0105民初6536号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、本诉被告内蒙古自治区残疾人联合会于判决生效之日起10日内支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司鉴定费10622元；三、驳回本诉原告内蒙***建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告内蒙古自治区残疾人联合会的全部诉讼请求。” 二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2023）内0105民初6536号民事判决第一项为：本诉被告内蒙古自治区残疾人联合会于判决生效之日起10日内支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司工程款500370元，并以342850元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算，支付本诉原告内蒙***建筑工程有限公司自2022年12月21日起至实际给付之日止的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费15408元，退还内蒙***建筑工程有限公司2148元，由内蒙古自治区残疾人联合会负担7215元，由内蒙***建筑工程有限公司负担5145元；反诉案件受理费4363元，由内蒙古自治区残疾人联合会负担。二审案件受理费5845元，由内蒙古自治区残疾人联合会负担277元，由内蒙***建筑工程有限公司负担5568元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** （案件唯一码） 二〇二四年六月四日 法官助理*** 书记员***