上诉人呼和浩特市科优园林绿化服务有限公司与被上诉人***合同纠纷一案二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）呼民四终字第00711号

上诉人（原审被告）呼和浩特市科优园林绿化服务有限公司。住所地：呼和浩特市新城区赛马场府兴营开发区2-1号。

法定代表人王志勇，该公司经理。

委托代理人王志坤，女，1958年2月28日出生，汉族，该公司工作人员，现住呼和浩特市赛罕区。

被上诉人（原审原告）***，男，1947年3月13日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市回民区。

委托代理人周静，内蒙古文盛律师事务所律师。

委托代理人张晓卫，内蒙古文盛律师事务所律师。

上诉人呼和浩特市科优园林绿化服务有限公司（以下简称科优公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民五初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人科优公司的委托代理人王志坤，被上诉人***的委托代理人张晓卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年4月10日，***作为乙方与甲方科优公司签订个人挂靠协议，协议对***施工的植物园ＸＸＸ纪念馆前增植补植绿化工程相关挂靠事宜作出约定，其中在乙方（***）的基本权利和义务中约定：“发包方支付乙方的工程款，将全额汇入甲方内蒙古银行呼和浩特海拉尔中路支行帐户（帐号为414101201090132264），甲方扣除相应管理费后，在15个工作日之内向乙方无条件全额支付”。2013年11月20日呼和浩特市园林科研所证明证实，植物园ＸＸＸ纪念馆前增植补植绿化工程施工总价格为75878元，2012年5月10日该工程验收合格并交付使用，呼和浩特市园林科研所于2012年10月15日将工程款75878元已汇入科优公司帐户。2014年9月9日呼和浩特市新城区公安分局出具证明证实科优公司的报案正在调查阶段。2014年8月22日，***诉至一审法院，请求判令科优公司立即向***归还工程款75878元及利息9111元（暂计算至起诉时，应计算至实际付清为止，从2012年11月1日至2014年9月1日按银行贷款利率6.65%计算）。

原审法院认为，***、科优公司签订的个人挂靠协议，虽然是双方真实意思的表示，但从协议内容看该协议属于出借公司资质的行为，该行为违反国家法律和行政法规强制性规定，应认定个人挂靠协议无效。***、科优公司签订的合同确认无效后，依照合同而取得的财产便成为不当得利。按协议无效的处理规定，科优公司应将工程款返还***。因双方对签订挂靠协议均有过错，故***的给付利息损失请求，不予支持。对于科优公司辩称公司会计傅艳蓉涉嫌职务侵占公司款项并请求追加傅艳蓉参加诉讼问题，因工程款已汇入该公司帐内，根据合同的相对性，该公司内部财产管理与工作人员的个人行为作为抗辩理由不能成立，公安部门正在进行的刑事调查与本案不是同一法律关系，科优公司应承担无效合同的返还责任，故科优公司的抗辩与追加请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、被告呼和浩特市科优园林绿化服务有限公司在本判决生效后30日内给付原告***人民币75878元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费962元（***已预交），由***负担104元，科优公司负担858元。

科优公司不服一审判决，向本院提起上诉称，2009年6月科优公司法定代表人王志勇因突发脑梗住院治疗，在此期间王志勇肢体受限语言功能不能表达。公司处于停业状态，在此期间公司没和任何单位和个人签订挂靠协议。在王志勇生病期间公司会计傅艳蓉窃走公司公章及财务印章，未经王志勇同意擅自从公司账户提走一百多万元。直到2012年11月王志勇发现公司公章及财务印章丢失，才将公司会计傅艳蓉以职务侵占罪向呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队报案，呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队已立案侦查。科优公司在多年的经营当中一直遵纪守法，从未拖欠过工人工资，科优公司在领取传票时也向法院说明了这个挂靠协议不是公司所为，协议上并没有法人签字，公司对此协议并不知情。既然***起诉科优公司，公司为了给***一个交代，为了弄清事实，也向法院递交了追加会计傅艳蓉为被告的申请，同时也向法院递交了呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队出具的立案侦查证明。科优公司接到法院传票后才知道公司会计傅艳蓉除了职务侵占罪还有利用合同诈骗罪。于是公司又向呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队报案，呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队受理了报案并向原审法院出具了证明，就在这种情况下原审法院不顾法律规定强行开庭并作出了判决。故科优公司认为：1、原审法院违反了法律规定刑事案件优先民事案件的原则；2、剥夺了科优公司追加被告的权利。请求撤销原审判决，发回重审，追加傅艳蓉参加庭审。

被上诉人***答辩称，***已经同科优公司签订了挂靠协议，协议真实有效，科优公司得到的工程款属于不当得利，应该返回***，至于公司内部管理与本案无关，有无法人签字与本案无关，协议有公司公章，科优公司的抗辩理由不能成立，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，因此请求维持原判。

在二审中，科优公司提供了以下新证据：证据一，2012年10月11日的北方新报，拟证明科优公司公章丢失登报声明；证据二，出院医嘱，证明王志勇于2010年6月患脑梗，语言不便；证据三，经侦大队证明两份，证明傅艳蓉合同诈骗，应当追加参加诉讼。

***对科优公司提供的上述新证据质证意见为一审中并没有出示，已经超出了举证期限，二审中不属于新证据，而且也没有原件，登报时间是在科优公司和***签订协议以后六个月之久才登的，与本案无关。

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，王志勇于2010年6月因患急性脑血管病-脑栓塞、脑动脉硬化等住院治疗，科优公司因公章丢失在2012年10月11日的北方新报上登报声明作废。科优公司在二审庭审中陈述王志勇、傅艳蓉系该公司股东，二人系夫妻关系。2014年9月22日，呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队给一审法院出具证明称该局接受科优公司法定代表人王志勇的报案，就报案人称其公司股东会计傅艳蓉涉嫌合同诈骗，正在案前调查。

本院认为，本案的争议焦点是：本案应否追加傅艳蓉参加诉讼；原审判决有无事实及法律依据。

科优公司对***所举证的《个人挂靠协议》上的公章真实性认可。该协议是在2012年4月10日签订，而王志勇是在2010年6月患病住院，科优公司是在2012年10月11日登报声明作废的公章，科优公司既未举证证明签订协议时王志勇没有行为能力，也不能证明该协议并非王志勇加盖的公章，也不能证明签订协议时该公章已经丢失，也未举证证明该协议是傅艳蓉私自与***签订的且签订协议未经王志勇同意，故不能证明傅艳蓉与本案处理结果有关系，科优公司认为应当追加傅艳蓉参加诉讼的上诉理由不能成立。呼市公安局新城区公安分局经济犯罪侦查大队出具的证明并未说明该局已经对傅艳蓉涉嫌犯罪予以了立案侦查，故科优公司认为原审法院违反了刑事案件优先于民事案件处理原则的上诉理由不能成立。科优公司认可上述《个人挂靠协议》中的内蒙古银行呼和浩特海拉尔中路支行的账号414101201090132264是该公司账户，呼和浩特市园林科研所也已将工程款75878元汇入科优公司该帐户内，故科优公司应当将该工程款返还给***。

综上，上诉人科优公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1924元，由上诉人科优公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　靳宝维

审判员　　李　娜

审判员　　韩　韬

二〇一五年一月二十八日

书记员　　王　妮