江西星火建设工程有限公司、云南建投第三建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省上栗县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0322民初350号

原告：江西星火建设工程有限公司，所在地：萍乡市上栗县上栗镇四海村吉祥路，统一社会信用代码：91360301MA35GH9J3N。

法定代表人：任梦蛟，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。

被告：云南建投第三建设有限公司，所在地：云南省昆明市大观路36号，统一社会信用代码：91530000216520865Y。

法定代表人：吴勇，董事长。

被告：云南建投第三建设有限公司江西分公司，所在地：萍乡市上栗县上栗镇龙合小区，统一社会信用代码：91360322MA389FE259。

负责人：敖选择。

共同委托诉讼代理人：周军燕，江西帝衡律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：甘霞，江西帝衡律师事务所律师。

第三人：江西省建筑设计研究总院，所在地：南昌市省政府大院北二路66号，统一社会信用代码：12360000158262166D。

法定代表人：许秋华，院长。

原告江西星火建设工程有限公司（以下简称星火公司）诉被告云南建投第三建设有限公司（以下简称云南建投公司）、云南建投第三建设有限公司江西分公司（以下简称云南建投公司江西分公司）、第三人江西省建筑设计研究总院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用普通程序，于2021年12月30日公开开庭进行了审理。原告星火公司法定代表人任梦蛟及其委托诉讼代理人钟鹏程，被告云南建投公司、云南建投公司江西分公司的共同委托诉讼代理人周军燕、甘霞到庭参加诉讼，第三人江西省建筑设计研究总院经传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告星火公司向本院提起诉讼请求：1.请求法院判令两被告立即向原告支付工程款8204597.57元，并承担自2020年8月27日起按贷款市场利率计算利息至判决确定工程款支付日期止。2.判令两被告承担本案司法鉴定费100000元。3.本案诉讼费、保全费、保险保险费由被告承担。事实与理由：被告一与第三人组成联合体，于2018年11月2日与上栗县教育局就上栗中学胜利校区新建工程签订了《上中学胜利校区新建工程EPC项目合同》(下称EPC项目合同)，EPC项目合同就新建上栗中学胜利校区各方权利义务进行了约定，其中第三人为联合体牵头人，全面负责工程的总体协调，并且负责本工程的前期设计、施工过程中遇到的各种设计问题，配合施工方有关设计、勘察等方面的各类工作。被告一负责本工程全部具体施工工作，为工程的施工总承包。2018年12月4日，被告一在上栗县设立分公司，即被告二。2020年，被告一将上栗中学胜利校区新建工程中的室外操场(具体包括:该工程图约范围内园建、足球场、篮球场、排球场、羽毛球场、乒乓球场、看台及停车场等工程)在未经业主方上栗县教育局的同意下分包给原告施工。2020年6月30日经被告一同意，由被告二与原告签订了《云南建投第三建设有限公司专业工程分包合同》(下称分包合同)，分包合同对分包工程概况及分包工作内容，工程价款及付款方式，结算，税务开票信息、工程质量，项目主要管理人员，双方权利及义务，安全职责，工程保修等进行了约定。原告与被告在签订分包合同前，按其与项目现场负责人达成的口头协议后于2020年4月份开始施工，因被告二未按合同约定支付工程进度款，经原告与被告一工程现场负责人周煌充分协商，又签订了补充协议，补充协议对工程款支付约定进行了变更，变更为:乙方(原告)完成全部约定工程量，在半个月内配合甲方组织验收，确保验收完成，二个月内结算完毕，甲方(被告)付乙方实际工程款的80％，余款过春节前付至99％，剩余1％验收后一年内付清，乙方确保无质量问题。原告与被告二签订上述协议后，严格按照合同的约定进行施工，2020年7月底完成全部工程，并于2020年8月5日配合被告一组织验收，2020年9月1日，因上栗中学胜利校区全部工程验收合格，胜利校区全部工程(包括原告施工完成的工程)投入使用，胜利校区顺利迎来第一批学生入学。工程完工后，原告多次要求被告组织人员对原告所完成的工程进行结算，但被告以种种理由予以拒绝，到前为止，被告不仅未对工程进行结算更未向原告分文工程款。为维护原告方的合法权益，现依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法作出公正判决。

被告云南建投公司、云南建投公司江西分公司辩称：被告仅在司法鉴定确认的案涉工程无争议金额8110144.49元范围内承担支付工程款的责任。理由如下:1.因案涉工程未办理结算，案涉工程款应当以司法鉴定确认的工程价款为准。根据原被告双方依法委托的萍乡市维审工程造价咨询有限公司出具的萍维价鉴字[2021]第16号鉴定意见书，确认案涉工程价款无争议金额为8110144.49元，现场(隐蔽)工程验收签证单争议金额为9453.08元。但该现场(隐蔽)工程验收签证单工作内容属于合同约定的“场地内运输通道土方挖运及硬化处理”范围，而根据合同第十五条第二款的规定，场地内运输通道土方挖运及硬化处理、外运已包含在单价中，不再计算工程量，故该现场(隐蔽)工程验收签证单部分不应另外计收工程款。因此，被告仅在司法鉴定确认的案涉工程价款无争议金额811014.49元范围内承担支付工程款的责任。2.根据原告与被告二签订的《专业工程分包合同》中关于付款方式的规定，案涉工程完成后按照完成验收合格工程量的80％支付工程款，剩余工程款项为工程尾款;而工程尾款的支付是在剩余工程款在竣工验收合格，甲方与建设单位结算办理完成后一年内付清。鉴于被告尚未与建设单位办理最终结算，被告现仅需按合同约定向原告支付80％的工程款(即6563678.06元)，待被告与建设单位办理最终结算后一年内，被告再向原告支付剩余20％的工程尾款。3.在原告与被告二签订的分包合同中，双方确认:若建设单位未能按合同约定支付甲方工程款，导致甲方未按合同比例支付乙方进度款时，余额在支付工程尾款时补足(不计利息)。由于建设单位未按合同约定向被告支付工程款，致使被告未能及时向原告支付工程款的，原告无权再向被告主张利息。因建设单位原因导致被告不能及时向原告支付工程款的，被告也无需承担违约责任。即使法庭审理后认定被告存在过错应承担一定责任的，原告主张的逾期付款利息与逾期付款违约金也显属重复计算，而且原告也未举证证明因被告逾期付款所造成的实际损失，被告主张的损失赔偿额与其损失并不相当，故原告主张的144908.04元利息及按贷款市场利率的1.5倍支付的违约金不应得到支持。综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立。

第三人江西省建筑设计研究总院未提供答辩。

当事人围绕其诉讼请求提供了证据，本院依法组织双方当事人进行举证质证。原告为支持其诉讼请求,向本院提交了以下证据：

1.原告营业执照、被告企业信息报告，证明原被告的诉讼主体适格。经质证，两被告对三性无异议。

2.上栗中学胜利校区新建工程EPC项目合同，证明被告一与上栗县教育局就涉案工程签订了项目施工协议，协议对工程分包以及未经发包人同意不得分包进行了约定。经质证，两被告对三性无异议。

3.云南建投第三建设有限公司专业工程分包合同、工程施工协议书，证明原告与被告二就原告分包上栗中心胜利校区室外操场施工签订了合同，该分包协议上上栗县教育局未盖章，未经发包方上栗县教育局同意，2020年7月9日原告与被告就工程付款约定进行了变更。经质证，两被告对专业工程分包合同的三性无异议，对工程施工协议书的三性有异议，该协议不是原被告双方签订的。

4.工程结算书，证明经原告结算，原告施工部分工程计价9488685.83元。经质证，两被告对三性有异议，系原告单方制作，不符合证据的形式要件和法律要件。

5.上栗中学胜利校区新建工程技术核定单62张，附件5张（通知、图纸、工作联系函、聊天记录、设计变更单），经质证，两被告对核定单的三性无异议，对通知、工作联系函有异议，不是被告出具的，与被告无关，对设计变更单三性有异议，只是一份打印件，没有单位盖章或人员签字。

6.现场（隐蔽）工程验收签证单21张，经质证，两被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据双方签订的分包合同中的约定“场地内运输通道土方挖运及硬化处理，已包含在单价中，不再计算工程量”，而原告提供的该证据均为场内土方挖运及硬化处理工程，按照合同约定该部分工程不再计算工程量，因此不能作为案涉工程造价鉴定依据。

7.上栗中学胜利校区新建工程园林工程施工图设计、设计说明、施工图设计说明共76张，经质证，两被告对三性有异议，该施工图只是一份打印件，为加盖第三人和被告的公章，被告不予认可。

8.上栗中学胜利校区新建工程园林工程运动场竣工图21张，经质证，两被告对三性有异议，该图纸是打印件，没有发包单位、设计单位、施工单位、监理单位盖章，不符合证据的形式要件和法定要件，且案涉工程未办理竣工验收，案涉工程目前没有竣工图，原告提供的竣工图中的看台主体建筑、三级跳远沙地等不在原告施工范围内，且该证据还体现了不是原告施工的工程量，因此被告不予认可。

9.中国江西网站信息，证明案涉工程在2020年8月26日已经投入使用。经质证，两被告对三性无异议，对证明目的有异议，不能证明案涉的室外操场达到了使用的状态，无法从该报道上看出。

10.萍乡市维审工程造价咨询有限公司出具的萍维价鉴字[2021]第16号鉴定意见书一份，证明双方无争议的工程款金额为8110144.49元，双方争议的工程款金额为94453.08元，该争议金额是双方签订合同后，是对于增加的工程量的一个确认，工程签证单实际上是属于建设工程施工合同对于工程量约定的一个补充条款，因此，该部分实际上是没有争议的，是合同第15条第二项的约定范围。

经质证，两被告对三性无异议，对有争议金额的证明目的有异议，根据分包合同第15条第二项的约定，该争议部分金额是不再计算的工程量，是双方合同明确约定，不存在双方事后的补充约定。

11.审计发票，证明原告为司法鉴定产生了10万元鉴定费。经质证，两被告对三性无异议，对证明目的有异议，该费用应按照鉴定结果进行分担。

12.财产保全保险单，证明原告应本案向保险公司购买了保险，花费12600元。经质证，两被告对三性无异议，对证明目的有异议，该费用不应由被告承担。

以上证据，经双方质证，本院认定如下：对原告提供的证据1.2.5.6.7.8.9.10.11的三性予以认定并采信，对证据3的真实性、关联性予以认定，对合法性不予认定，对证据4的三性不予认定并不予采信，对证据12的三性予以认定，对证明目的不予认定并不予采信。

根据当事人的陈述并结合对证据的分析与认定，本院认定的案件事实如下：

被告云南建投公司与第三人江西省建筑设计研究总院以书面协议的方式组成联合体，于2018年11月2日与上栗县教育局就上栗中学胜利校区新建工程签订《上栗中学胜利校区新建工程EPC项目合同》一份，合同约定由被告云南建投公司作为总承包单位承建上述全部工程。合同中有关分包和不得转包条款约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人，除专用条款另有约定外。未经发包人同意，承包人也不得将非主体非关键性工作分包给第三人”。2018年12月4日，被告为开展工程建设，设立被告云南建投公司江西分公司。2020年6月30日原告与被告云南建投公司江西分公司签订《专业工程分包合同》一份，约定由原告分包施工完成本工程图纸范围内园建、足球场、篮球场、排球场、羽毛球场、乒乓球场、看台及停车场建设等工程，合同总价8430025.52元。合同第三条第三款付款方式约定“收到建设单位的工程款后按当季度验收合格工作内容的工作量的60%支付工程款。完成后按照完成验收合格工程量的80%支付工程款，剩余款项为工程尾款。工程尾款在竣工验收合格，甲方与建设方单位结算办理完成后一次性付清”。第四条结算约定，按江西省2017市政工程定额、江西省园林工程定额规则计算工程量，结算书需经被告方安全负责人徐军、质量负责人许坤林、项目负责人阳开丹、项目现场负责人周煌、主任经济师储从楷、直管部经理敖选择，原告方委托代理人或法定代表人任梦蛟签字并加盖公章。合同第六条工期约定“开工日期以项目部自行安排的各分部分项工程施工进度计划为准，乙方应严格按甲方安排的周、月施工进度计划执行，每延误一天，乙方需赔偿违约金5000元/天”，合同对违约责任及其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告即时组织人员进场施工，同年7月9日，原告与被告云南建投公司江西分公司的工作人员周煌、龚贺华签订《工程施工协议书》一份，约定案涉全部工程的付款时间为“乙方完成全部约定工程量，在半月内配合甲方组织验收，确保验收完成，二个月内结算完毕，甲方付乙方实际工程款的80%，余款过春节前付至99%，剩余1%验收后一年内付清，乙方确保无质量问题”，约定工程期限93天，即开日期2020年4月20日，竣工日期同年7月24日，质保期2年，合同双方签字或盖章有效。随后，原告按约如期完成全部工程量，同年8月5日双方组织验收，8月25日被告总承包建设施工的上栗中学胜利校区正式投入使用并招生开学。原告完成工程后，虽多次向被告要求支付工程款，但两被告以建设单位付款不足为由分文未付。原告诉至本院后，以工程款9488685元向本院申请对涉案工程进行司法审计。2021年11月29日，委托机构萍乡市维审工程造价咨询有限责任公司作出萍维价鉴字（2021）第16号鉴定意见书，经现场勘查和技术分析，计算原告已完成的上栗中学胜利校区新建工程室外操场部分工程价款无异议金额为8110144.49元，现场（隐蔽）工程验收签证单的争议金额为94453.08元，鉴定费100000元已由原告预交。2021年12月30日，原告以支付农民工工资为由向本院申请先予执行工程款6000000元，鉴于被告至今尚未支付原告分文工程款，且对经司法审计工程款8110144.49元无异议以及年关将至，原告面临支付民工工资的压力等客观因素，本院于2022年1月4日作为民事裁定书，先予执行被告工程款6000000元（已扣划支付）。

本院认为，本案中原被告双方对工程质量和经鉴定的工程款8110144.49元无争议，双方争议的焦点问题有两个，一是双方所签订的两份合同效力问题及工程款支付的时间节点问题，二是现场（隐蔽）工程验收签证单争议金额94453.08元如何认定。对于第一个焦点问题，本院认为原被告双方所签订的分包合同和补充协议系双方当事人真实意思表示，但合同签订时被告违反其与工程建设单位上栗县教育局有关分包和不得转包的合同约定内容，未经建设单位的认可和同意擅自将案涉工程分包给原告，该分包合同的签订符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条有关分包认可和责任制“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”规定的情形，被告未提供得到工程建设单位上栗县教育局认可同意将案涉工程分包的证据，故原告主张分包合同无效的理由成立，本院予以支持。被告辩称工程款的支付应按分包合同约定的节点支付的理由不成立，本院不予支持。鉴于案涉工程已于2020年8月26日已验收并实际投入使用的事实，根据建设工程承包合同无效，并不影响工程款的正常结算的法律规定，原告在案涉工程经验收使用后有权随时主张工程款的权利。对于第二个焦点问题，现场（隐蔽）工程验收签证单金额94453.08元实际存在，双方没有异议，对于该工程款如何认定，本院认为，首先双方所订分包合同无效，该争议金额不应按是否属于合同约定“场地内运输通道土方挖运及硬化处理”的约定范围来处理。其次，现场（隐蔽）工程签证单由被告方经办人签字，两被告对真实性和合法性无异议，该部分工程款的金额双方无争议、第三，分包合同无效的过错在被告，综上所述，本院认为根据建设工程结算的交易惯例，在双方无法按合同约定内容结算的情形下，对已实际产生且双方无异议的工程款金额应当正常结算支付。原告主张被告支付上述现场（隐蔽）工程验收签证单金额94453.08元的理由成立，本院予以支持。承前所述，两被告违反与建设单位的约定和法律规定，擅自将案涉工程分包给原告，且在工程已实际使用多时后拒不支付原告分文工程款，引起纠纷，应负本案全部责任，原告主张被告承担鉴定费用100000元，本院予以支持。另外，原告主张两被告承担自2020年8月27日起按贷款市场利率计算利息的请求缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告云南建投第三建设有限公司、云南建投第三建设有限公司江西分公司尚欠原告江西星火建设工程有限公司工程款8204597.57元、鉴定费100000元，品除已先予执行6000000元，剩余款项2304597.57元于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告江西星火建设工程有限公司其他的诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79235元，财产保全费5000元，由被告云南建投第三建设有限公司、云南建投第三建设有限公司江西分公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行期限为二年。

审　判　长　　陈宏林

人民陪审员　　彭海闽

人民陪审员　　张冬连

二〇二二年二月十日

代书　记员　　周　敏