博尔建设集团有限公司与江苏骏豪建设工程有限公司、江阴市凯达市政建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏12民终1366号

上诉人（原审被告）：博尔建设集团有限公司，统一社会信用代码91321282557118305J，住所地靖江市江平路230号。

法定代表人：邵特跃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁钰，****（靖江）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏骏豪建设工程有限公司，统一社会信用代码91321282792339693J，住所地靖江市东兴镇二道堤路2号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏骥江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏骥江律师事务所实习律师。

原审被告：江阴市凯达市政建设工程有限公司，统一社会信用代码91320281662734572H，住所地江阴市云亭街道花山村西湾头55号二楼。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏振强律师事务所律师。

上诉人博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）因与被上诉人江苏骏豪建设工程有限公司（以下简称骏豪公司）、原审被告江阴市凯达市政建设工程有限公司（以下简称凯达公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初6611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2018年6月7日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人博尔公司的委托诉讼代理人季冬、袁钰，被上诉人骏豪公司的委托诉讼代理人**，原审被告凯达公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人博尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉案滨江新城新民路工程由上诉人承包后，将该工程的土方、道路、雨污水工程部分分包给了凯达公司，且已经与凯达公司结算完毕。上诉人在一审期间提供了凯达公司原法定代表人***的《情况说明》及《结算单》，以证明上述分包情况，一审法院却以***未能到庭作证而认定“无法确认其真实性”，违反证据认定规则。上诉人不应当对凯达公司之后的分包或转包行为承担责任。二、一审法院认定***作为博尔公司新民路项目工程代表，没有事实和法律依据。首先，***不是代表上诉人履行职务行为，其不是上诉人的职工。其次，***未经上诉人授权。根据上诉人与靖江市滨江新城投资开发有限公司签订的承包合同，明确工程项目代表为***。关于案涉的项目部印章，上诉人当庭表示没有刻制也没有授权刻制过新民路项目部印章。第三，***不构成上诉人的表见代理，被上诉人并非善意无过失。涉案工程上诉人总承包后，将其中土方、道路、雨污水工程分包给凯达公司，后据向***了解，该公司又分两段分包，一部分分包给***父亲，一部分分包给江阴宏旭建设有限公司。如果被上诉人确知***是上诉人的项目负责人，为何会与江阴宏旭建设有限公司签订合同？显然，被上诉人对于***的实际施工人的身份是明知的，故被上诉人并非“善意且无过失”，其怠于主张工程款的行为具有明显的过失。三、本案程序违法，且因被告缺失，导致事实不清。一审审理时，由于***无法送达，法庭要求上诉人撤回追加***为被告的申请，为了不影响庭审，上诉人也当庭申请撤回。但对于是否列为共同被告，应由法院根据案情作出认定。

被上诉人骏豪公司辩称，1、被上诉人对上诉人是否将涉案工程分包给原审被告不清楚，其提供的情况说明和结算单都系个人签字，并不能证明原审被告与上诉人之间有分包合同的事实，也不能证明两份单据就是***所签。结合证据规则以及被上诉人签订的合同相对方为上诉人的事实，一审法院对该节事实认定正确。2、***持项目部的印章与被上诉人签订合同，与上诉人进行结算的行为系有权代理。（1）***持项目部的印章与被上诉人签订的与项目建设有关的合同，被上诉人有理由相信***是代理上诉人签订的。（2）上诉人在项目施工中使用该项目部印章对外发生关系，所以上诉人应承担相应的责任。对外发生关系包含上诉人与发包人之间对工程款进行结算，都是对工程量的核定，都是以项目部和***的签字予以确认，且该工程款上诉人已经予以结算。（3）***作为项目部工程代表与被上诉人进行结算，系代表上诉人履行职责，产生的法律后果应由上诉人承担。（4）关于上诉人在上诉状中所陈述的关于内部管理问题。作为善意的被上诉人，无须获知上诉人内部是否已经履行了劳动合同的签订手续，或者是否已经履行了授权行为。（5）关于被上诉人与江阴宏旭建设有限公司签订的合同，不能印证上诉人所要主张的证明目的。只能说明该路段被上诉人与江阴宏旭建设有限公司签订了合同，也与上诉人签订了合同，并且进行了相应的结算。3、一审法院审理程序合法。关于将***追加为被告的事实，是根据上诉人依申请追加，后上诉人又申请撤销追加，是对自己权利的处分，且被上诉人认为***并不是必要的应当追加的被告，根据一审法院审理的事实，***系代表上诉人与被上诉人签订合同，并且进行结算，其不应当作为独立的诉讼主体。一审法院依据上诉人的撤回追加***为被告的申请程序合法。综上，请求二审法院依法维持原判。

原审被告凯达公司述称，凯达公司在2016年股权发生了变更，***当时是法定代表人，其与现股东签订了股权转让合同，退出公司的经营。该工程系股权转让之前发生的，我方就工程的有关事项向***了解，并且要求其出庭予以陈述，但其拒不配合，我方对工程的具体内容不清楚。请求法庭依法判决。

骏豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令博尔公司支付骏豪公司工程款689597.8元，支付上述欠付工程款按每年6%自2014年10月21日至付清之日计算的违约金；2.判令博尔公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月14日，博尔公司中标了滨江公司发包的新民路（新洲路－江洲路）道路工程。2013年7月15日，滨江公司作为发包人与博尔公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。2014年9月25日，骏豪公司与博尔公司承包的江苏博尔国际建设有限公司新民路工程项目部（以下简称新民路项目部）工地代表***签订了沥青砼路面施工承包合同书，除约定工程项目名称、工程计价方式等内容外，还约定逾期支付工程款，按日0.5%支付违约金。***持新民路项目部印章在合同书上盖章并以代理人身份签名。2014年10月3日，（新洲路－江洲路）道路工程竣工后经验收合格。2014年10月18日，***代表新民路项目部与骏豪公司对上述承包工程进行了结算，确认工程总价款为1389597.8元，并承诺工程余款在2014年10月20日前全部付清。2016年1月28日，该工程经政府工程审计部门审核，并出具了审核意见书，博尔公司与滨江公司已结清工程款。

根据骏豪公司申请，一审法院至滨江公司对本案所涉新民路道路工程施工情况进行了调查，发现滨江公司保管的新民路道路工程施工资料中，施工单位向发包人提交的材料均加盖了与骏豪公司提供的合同书上相同的新民路项目部印章，部分材料中余晓斌亦作为施工单位代表签名。一审法院复制了工程造价咨询报告书中工程洽商记录一份、施工单位通知申报单四份、工程量签证单五份工程现场测量记录二份。在上述材料中，施工单位一栏均加盖有新民路项目部印章，***作为施工单位代表签字，***作为项目经理签名。骏豪公司对上述证据真实性无异议。博尔公司认为上述材料系由凯达公司制作提供的，***的签字亦不是其本人所签，不代表博尔公司的真实意思。凯达公司对上述材料的真实性无异议，但对施工情况不清楚。

一审法院认定本案的争议焦点是：***持新民路项目部印章并代表新民路项目部与骏豪公司签订承包合同并对工程价款进行结算，博尔公司是否应承担合同的付款义务。

一审法院认为：建设工程施工单位在承揽某项目后，为了对该项目进行有效地管理，往往在项目现场设立项目部，刻制项目部印章，并委派一名工作人员作为项目负责人代表施工单位与发包方、设计方、监理方进行协调、沟通，并为项目施工需要与第三方发生买卖、租赁等合同关系，项目负责人或代表人持项目部印章，为项目需要对外发生的法律关系，应由施工单位承担相应的法律责任。

博尔公司辩称其在中标新民路工程后，将其中包括沥青砼路面施工部分工程分包给凯达公司，仅提供了原凯达公司法定代表人***出具的情况说明及结算单，而***未到庭作证，无法确认其真实性，且凯达公司对此并不认可，故对博尔公司的上述辩称不予采信。一审法院在向滨江公司调查该项目施工情况时，发现博尔公司作为施工单位，在全部施工项目中，均使用新民路项目部印章对外发生关系。即使博尔公司所述分包属实，那么其在未分包的子项目中同样使用新民路项目部印章可以推断，博尔公司承揽新民路工程后，成立了项目部，刻制了项目部印章，并使用项目部印章代表公司对外发生关系，故其辩称未成立项目部、未刻制或授权刻制项目部印章与事实不符，对其辩称不予采信。在滨江公司保管的新民路工程项目资料中，***曾作为施工单位代表在通用申报单、工程签证单、现场测量记录表等由施工单位提交的材料上与发包方、设计方、监理方代表共同签名，故余晓斌在新民路项目中作为博尔公司代表是得到其他各方认可的。博尔公司提交的包含***签名并加盖项目印章的新民路工程资料已作为审计资料通过了结算审核，博尔公司亦据此与滨江公司结算到了工程款。

综上，***作为博尔公司新民路项目工程代表，持博尔公司刻制的新民路项目部印章，为新民路沥青砼路面施工需要，与骏豪公司签订承包合同书，并在骏豪公司施工完成、验收合格后，与骏豪公司进行结算，余晓斌系履行其代表博尔公司的职责，其产生的法律后果应由博尔公司承担。而骏豪公司与***签订承包合同并按合同履行后，与***结算系善意且无过失的，故博尔公司应根据承包合同书及结算书支付骏豪公司工程款。骏豪公司主张的违约金，不超过双方约定及法律规定，一审法院予以支持。判决：被告博尔建设集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏骏豪建设工程有限公司支付工程款689597.8元，并支付上述工程款自2014年10月21至付清之日止按6%/年计算的违约金。案件受理费15496元，由被告博尔建设集团有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提供如下证据：1、2015年4月8日《泰州市靖江工商行政管理局公司准予变更登记通知书》，证明上诉人名称变更情况，由江苏博尔国际建设有限公司变更为上诉人博尔公司；2、记帐凭证四组，系抽取2014年度至2017年度新民路工程款支付凭证，证明上诉人中标的滨江新民路工程分包给凯达公司后，***作为凯达公司的法定代表人收取了博尔公司的工程结算款；3、2017年1月6日《关于新民路暂扣工程款的说明》，证明整个新民路工程确系由凯达公司分包，该说明由***与甲方滨江新城投资公司代表共同签字报于甲方工程审计材料中。被上诉人质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，对于第二组证据的真实性没有异议，但是与本案无关，该证据无法证明上诉人与凯达公司之间的分包关系，从帐目往来中只看到***的相关记载，但是***是否代表凯达公司没有任何痕迹，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人的合同相对人是上诉人，被上诉人只能向上诉人主张相关权利，不管是与凯达公司还是***均与被上诉人无关。关于第三组证据的真实性不能确认，无法确认该签字为***所签署，也不能证明吴满兴是代表凯达公司签署的。被上诉人对***以及凯达公司与上诉人之间的关系不清楚。原审被告质证认为，关于第一组证据没有异议。关于第二组证据，相关单据是***签收的，***也不配合确认，我方对该组证据的真实性无法确认。按照常理，应该是直接给到凯达公司的，包括承兑汇票也是背书转让给凯达公司，直接交给***有违正常的交易习惯。关于第三组证据也是***个人签字的，我方无法核实其真实性。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人称其在承包滨江新城新民路工程后，将土方、道路、雨污水工程部分分包给原审被告凯达公司，然其提交的证据材料中并未出现凯达公司印章，虽有凯达公司原法定代表人***的签名，但凯达公司对其未予确认，***亦未到庭说明，故上诉人所举证据无法证明其与凯达公司存在工程分包关系，亦不能推翻被上诉人在一审时所举证据。在案涉工程项目中的“施工单位通用申报单”、“工程签证单”等处，***的签名在施工单位栏中出现，并加盖了“江苏博尔国际建设有限公司新民路工程项目部”印章，这些材料已作为审计资料通过了结算审核，应当认定上诉人使用该印章对外发生关系，***作为上诉人的工程项目代表有权与上诉人进行结算，相应的义务应当由上诉人承担。现上诉人认为其未刻制该印章，***未得到其授权，与本案事实不符，本院对此不予采信。关于一审程序是否违法的问题，经查，追加***为本案被告系上诉人申请，其在提出申请之后的庭审中当庭申请撤回对***追加为被告的申请，一审法院予以准许。故一审法院不存在程序违法的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15496元，由上诉人博尔建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月十六日

法官助理田扬

书记员*红