北京当红齐天国际文化科技发展集团有限公司
北京当红齐天国际文化科技发展集团有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）京行终3871号
上诉人（原审原告）：北京当红齐天国际文化科技发展集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：齐笑，董事长。
委托诉讼代理人：付冶，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雪成，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：徐瑛，国家知识产权局审查员。
上诉人北京当红齐天国际文化科技发展集团有限公司（简称当红齐天公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14477号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．申请人：当红齐天公司。
2．申请号：31688854。
3．申请日期：2018年6月19日。
5．指定使用的服务（第42类4209；4216；4220群组）：替他人研究和开发新产品；计算机游戏软件的设计和开发；多媒体产品的设计和开发；手机软件设计；虚拟现实软件的设计和开发；手机应用软件的设计和开发（统称复审服务）。
二、引证商标二
1．申请人：美凯（大连）科技有限公司。
2．申请号：7146249。
3．申请日期：2009年1月4日。
4．专用期限：2010年11月14日至2020年11月13日。
6．核定使用的服务（第42类4209；4220群组）：技术研究；研究与开发（替他人）；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件维护；计算机系统分析；计算机系统设计；计算机软件的安装；把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。
三、被诉决定：商评字[2019]第213833号《关于第31688854号“SOREAL及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年9月3日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其他事实
原审庭审中，当红齐天公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务。
原审诉讼中，当红齐天公司提交了1份新证据，用以证明引证商标二因连续三年不使用被撤销。
当红齐天公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，因截至本案审理时引证商标二的撤销复审程序尚未终结，不属于中止审理的当然依据。截至原审法院审理时，引证商标二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。诉争商标与引证商标二构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回当红齐天公司的诉讼请求。
当红齐天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标二在含义、呼叫及整体外观等方面区别明显，未构成近似商标，且诉争商标经使用具有较高知名度，不会与引证商标二相混淆；2．引证商标二处于撤销复审程序中，请求中止审理本案。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标及引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标二在第42类全部服务上的注册被撤销，撤销公告发布于2020年8月20日的第1708期《注册商标撤销公告》上。
上述事实，有第1708期《注册商标撤销公告》在案佐证。
本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，但由于引证商标二在全部服务上的注册被撤销，故引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。在诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化的情况下，本院对被诉决定及原审判决予以撤销。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故案件受理费应由当红齐天公司负担。
综上，国家知识产权局需就诉争商标的注册申请重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初14477号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第213833号《关于第31688854号“SOREAL及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就北京当红齐天国际文化科技发展集团有限公司针对第31688854号“SOREAL及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京当红齐天国际文化科技发展集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 雪
审 判 员 王晓颖
审 判 员 宋 川
二〇二〇年八月二十七日
法官助理 李双阳
书 记 员 王译平
