某某与某某等劳务合同纠纷二审(2020)鲁01民终1937号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终1937号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月25日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：宗胜军，山东垠鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年8月25日出生，汉族，住济南市。

被上诉人（原审被告）：山东尚邦建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张喜学,执行董事兼经理。

原审被告：江西鸿业生态环境建设集团有限公司（原江西枫叶园林规划工程有限公司），住所地江西省南昌市。

法定代表人：罗浩，执行董事。

委托诉讼代理人：周诚建，济南市中春庭法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、山东尚邦建筑工程有限公司（以下简称山东尚邦公司），原审被告江西鸿业生态环境建设集团有限公司（以下简称江西鸿业公司）劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判***、山东尚邦公司连带支付拖欠的劳务费用104570元及逾期利息（自起诉之日起，至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）;二、***、山东尚邦公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、劳务关系事实清楚。1.虽无书面合同，但不等于无劳务合同关系。施工过程中***付款70000元，事实清楚，足以确定合同相对人。2.2019年2月1日，***向***、山东尚邦公司催要款项，经济南市高新区劳动争议仲裁委员会调解，达成调解协议。此协议足以认定***、山东尚邦公司之间存在承包关系。***有理由认为张凯作为施工负责人，其行为是代表公司的职务行为，一审认为不能代表公司错误。3.江西鸿业公司亦提交合同证明山东尚邦公司为承包人。4.合同变更的事实，一审未认定。2019年2月1日调解后，2019年2月2日、3日、4日张凯代表山东尚邦公司与***进行结算，将之前的30元每个树坑变更为每人每日130元左右的工资，编制成工资单形式。张凯并签名认可，同时带走原件。随后仅转账支付***40000元，余款104570元未付。最后，上述事实足以确定付款责任相对方是***、山东尚邦公司。二、适用法律不当，***、山东尚邦公司作为对方当事人，带走设定付款义务的原件，拒不应诉，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定***、山东尚邦公司应承担举证不利的法律责任。1.***与田洪官就此带走原件的事实可以相互证明。2.2019年2月2日、3日结算工资的众多人员均可以证明。3.***作为施工组织者，被施工人员追债，却不能向相对人追责，一审认为“应提交有权就全体人员的劳动报酬主张权利的证据”没有依据。综上，在证据原件存于***、山东尚邦公司的情况下，***、山东尚邦公司未应诉提交相反证据的情况下，一审认定举证责任不当，据此认定证据不足不当，应依法改判。

***、山东尚邦公司未作答辩。

江西鸿业公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。依据***的陈述，本案是***与***之间产生的劳务纠纷，依据合同相对性应当向***主张权利，江西鸿业公司不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、山东尚邦公司支付劳务费104570元及逾期利息（自起诉之日起至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；江西鸿业公司在未付工程款范围内承担付款责任；2.***、山东尚邦公司、江西鸿业公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：一、***提交2017年12月-2018年3月8日记工表22页、2018年3、4月考勤表5页，记工单一份（均为复印件，***称以上证据原件在山东尚邦公司处），2018年5月用工工底原件一份，证明刨树坑数量及用工、用车情况，以上款项总计214570元，2018年2月付2017年款70000元，2019年2月付2018年款40000元，尚欠104570元。江西鸿业公司质证认为，记工表和考勤表均无江西鸿业公司的盖章确认，也无山东尚邦公司的盖章确认，不能证明***的劳务费金额。通过记工表可以证明***所主张的劳务费并非是***个人施工的工资劳务，而是***雇佣其他工人所产生的劳务费，也就是在本案的劳务施工中，***等人也是小包工头，该证据仅有***等人的签字，对山东尚邦公司、江西鸿业公司不具法律约束力。***的劳务费应当与***进行结算，结算后由***来支付。且该证据无证据原件，不能证明其真实性，江西鸿业公司不予认可。一审法院认为，***提交的上述证据除2018年5月用工工底以外，其余均为复印件，无法确认其真实性，其虽主张原件在山东尚邦公司处，但未提交证据予以证实，对其主张不予采信；且即便该组证据系真实的，也仅为***一方的单方用工统计，既无用工单价，亦无***、山东尚邦公司、江西鸿业公司的确认，无法确定***的劳务费数额；2018年5月用工工底虽为原件，但仅为2018年长清工地5月28日、30日自行记载的用工情况，并无***、山东尚邦公司、江西鸿业公司的签字或盖章确认。综上，一审法院对***提交的该组证据及证明目的不予采信。二、***提交工资发放明细表复印件（***称原件在山东尚邦公司处），证明经山东尚邦公司核对后，认可拖欠劳务费金额。江西鸿业公司对该证据不予认可，质证意见同上，***主张证据原件在山东尚邦公司处没有证据提交，而依据本案的事实是***将种树劳务分包给***等人，***和***应当有进行结算的相关单据，***有举证的义务。一审法院认为，该证据系复印件，其亦未提交证据证实该证据原件确在山东尚邦公司处，对该证据真实性无法确定；且明细表显示为多人的劳务报酬，***亦未提交证据证实其有权就全部人员的劳务报酬主张权利，故对***提交的该证据及证明目的，一审法院均不予采信。三、***提交2019年2月1日协议书复印件一份（***称该证据原件存于高新区劳动争议仲裁委员会），证明经仲裁委员会调解，承包人山东尚邦公司、转承包人***与***一方三方达成付款协议，协议订立后，核对的工资明细表。江西鸿业公司对该证据的真实性及关联性均有异议，认为该协议书并无江西鸿业公司及山东尚邦公司的盖章确认，通过该协议书可以证明江西鸿业公司承接该工程后将劳务部分分包给山东尚邦公司，山东尚邦公司又将工程分包给山东尚邦劳务公司，山东尚邦劳务公司将部分劳务分包给***，***又将部分劳务分包给***。一审法院认为，该份证据为复印件，真实性无法确定，且即便系真实的，该协议书的落款为“山东尚邦建筑有限公司施工现场负责人：张凯”、“承包人：***”、“见证人：田洪官”，田洪官系作为见证人签字，并非***所主张的三方协议。四、***提交其山东农村商业银行账户交易明细一份，证明与山东尚邦公司存在事实上的合同关系，山东尚邦公司给付劳务费40000元，其中通过赵传森账户转账10000元，转账到他人账户30000元。江西鸿业公司对该证据不予认可，认为无法证明与山东尚邦公司有关。一审法院认为，现有证据无法确定赵传森于2019年2月4日向***转账10000元与本案有关，以及赵传森与山东尚邦公司是何关系，故对***的证明目的，一审法院不予采信。五、江西鸿业公司提交山东尚邦公司于2019年7月20日出具的证明一份，收款证明一份，其与山东尚邦公司签订的分包合同一份，证明山东尚邦公司承包该树木种植的劳务后，因人力不足将工程转包给山东尚邦劳务公司，山东尚邦劳务公司又将部分劳务承包给***，山东尚邦劳务公司已将劳务费全部支付给***，应当由***对原告等人承担责任；且在***的同意下由山东尚邦劳务公司向***的下属施工队伍穆元勤支付工资35000元。***质证认为，对***与江西鸿业公司之间的承包关系认可，其他陈述不属实，对于付款也应提供直接证据，收款证明与本案无关，因此，以上证据不能完全证明江西鸿业公司的观点；分包合同虽表明是山东尚邦劳务公司，但实际签章为山东尚邦公司，说明此劳务分包合同是江西鸿业公司与山东尚邦公司之间所签订，山东尚邦劳务公司并不是合同相对人，江西鸿业公司陈述的另外存在分包关系，缺乏相应证据证实。一审法院认为，山东尚邦公司出具的证明仅为当事人陈述，并非证据；收款证明无法核对其真实性，亦无法确定各主体之间的关系；分包合同加盖了江西鸿业公司及山东尚邦公司的印章，***对真实性不持异议，故一审法院对该份分包合同予以采信。

2017年10月25日，江西鸿业公司与山东尚邦公司签订《劳务分包合同》一份，江西鸿业公司将小汉峪防火通道及山体绿化提升项目二标段劳务分包工程劳务施工分包给山东尚邦公司；承包方式为包清工；工期为2017年10月25日至2018年1月25日，90天；浆砌鱼鳞坑120元/个，含人工费、机械费。诉讼中***称，2017年***找到***要求其到该山体绿化工地进行树坑挖掘，并支付了其70000元，2018年山东尚邦公司的张凯要求其提供上述劳务，并在2019年2月向其支付劳务费40000元；***主张江西鸿业公司与山东尚邦公司之间系转包关系，***与山东尚邦公司之间系转包关系，其与***、山东尚邦公司之间存在劳务合同关系，***与山东尚邦公司对劳务费的支付应承担连带责任。

一审法院认为，首先，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程施工合同中的转承包人和分承包人，以及借用他人资质的施工人。本案中***主张其提供的是树坑挖掘劳务，并非建设工程施工，且其亦不属于转承包或分承包的情况，其主张的为劳务报酬，而非工程款，故不能认定***为实际施工人，不能适用实际施工人的有关法律规定。其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，***应就其与被告之间存在劳务合同关系，其提供的劳务数量、对应价款进行举证。合同具有相对性，本案中，***与***、山东尚邦公司、江西鸿业公司均未签订书面劳务合同，***既主张其与***之间存在劳务合同关系，亦主张与山东尚邦公司之间存在劳务合同关系，但其提交的证据无法认定劳务合同关系的相对方，亦无法确定其劳务费支付义务的主体。***主张的劳务费，其既未提交充分的证据证明其提供的劳务数量及劳务价格，亦无其与***、山东尚邦公司、江西鸿业公司之间的结算，无法确定其劳务费数额，故***主张***、山东尚邦公司、江西鸿业公司支付劳务费104570元的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2391元，由原告***负担。

二审中，***提交一审中已提交的2019年2月1日协议书，该协议书上加盖了济南高新区劳动监察大队的公章，并注明此件与原件一致。庭审后，山东尚邦公司出具书面质证意见称不认可张凯是自己公司的员工，上面未加盖公章，与山东尚邦建筑劳务公司有关。江西鸿业公司认为与自己无关。江西枫叶园林规划工程有限公司于2019年7月16日变更登记为江西鸿业生态环境建设集团有限公司。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***、山东尚邦公司是否应当承担***的劳务费。

根据江西鸿业公司提供的劳务分包合同，合同承包方为山东尚邦建筑劳务有限公司，但加盖的公章为山东尚邦公司。山东尚邦公司自己出具的证明，可以认定山东尚邦公司承包了涉案的小汉峪防火通道及山体绿化提升项目二标段劳务分包工程。从***提交的济南高新区劳动监察大队主持的调解协议书中可以认定，***又从山东尚邦公司手中承包了挖树坑劳务工程。张凯作为山东尚邦公司的施工现场负责人，在协议上签字予以认可。一审法院审理案件过程中，所作的工作记录，张凯作为诉讼文书的代收人在送达回证上面签字。以上证据，足以认定张凯是山东尚邦公司的现场施工负责人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，***提交的工资明细，考勤表、收款证明，虽是复印件，但上面均有张凯的签字，山东尚邦公司在收到一、二审诉讼通知的情况下，均不出庭参加诉讼，高新区劳动监察大队出具的证明与***工资明细能够相互印证，因此，***陈述该工资明细表在张凯签字并将原件收回的主张，本院予以采信。根据本案查明的案件事实，参照原劳动和社会保障部、原建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，山东尚邦公司将工程违反规定承包给不具备用工主体资格的***，在拖欠工资的情况下，应承担清偿工资的连带责任。工资明细上注明欠***、田洪官工资合计为235700元，包含已支付的80000元，***认可签定工资明细表后又收到40000元，另一案件当事人田洪官认可收到了10000元，共计130000元。上述两项相减尚欠付田洪官、***工资为105700元（***认可其中包含田洪官的工资15520元，自己的工资包含工资表的其他人）。据此，山东尚邦公司对欠***工资为90180元承担连带清偿责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1418号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后十日内支付给上诉人***工资90180元，被上诉人山东尚邦建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2391元，由上诉人***负担329元，被上诉人***、山东尚邦建筑工程有限公司负担2062元；二审案件受理费2391元，由上诉人***负担329元，被上诉人***、山东尚邦建筑工程有限公司负担2062元。

本判决为终审判决。

审判长　　高新江

审判员　　姜　涛

审判员　　尹伊君

二〇二〇年四月十日

书记员　　张　强