诸暨市中鑫门窗厂、***等承揽合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终777号

上诉人（原审被告）：中海海洋银环建筑有限公司，住所地杭州市拱墅区新文路33号3幢（2号楼）203室。

法定代表人：杨永明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马志清，浙江易典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：诸暨市中鑫门窗厂，住所地诸暨市璜山镇五灶村五灶工业园区。

经营者：赵保平。

委托诉讼代理人：王昶，诸暨市城关法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1977年3月10日出生，汉族，住诸暨市店口镇江东社区。

上诉人中海海洋银环建筑有限公司（以下简称银环公司）因与被上诉人诸暨市中鑫门窗厂（以下简称中鑫门窗厂）、原审被告***承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初12388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。银环公司的委托诉讼代理人马志清、中鑫门窗厂的委托诉讼代理人王昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银环公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中鑫门窗厂的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决存在错误。一、中鑫门窗厂与***恶意串通损害银环公司利益，相关对账行为属无效行为。1．***并未实际施工，而是转包给第三方施工，有关门窗的采购及工程量的确认与其无关，银环公司故意将合同中并未约定单价的项目计入工程量汇总单。而且，在80系列型材的推拉窗单价尺寸低于85系列的情况下，中鑫门窗厂与***故意将80系列的单价（370元／m²）按照高于85系列型材单价（350元／m²）进行结算。《工程量汇总》的实际形成时间为2021年上半年，中鑫门窗厂与***明知银环公司对***所涉款项不予认可，却故意将其形成时间打印和书写为2018年。2．***是承包人，与银环公司不存在劳动关系或聘用关系，但其在法庭上虚假陈述，否认其承包人身份，故意陈述系银环公司员工，却又不能提供银环公司向其发放工资、缴纳社会保险或其他能证明存在劳动关系的证明文件；3．中鑫门窗厂在起诉时只申请保全银环公司，而使***资产免于被查封、冻结，二人串通损害银环公司利益意图十分明显。二、***无权代表银环公司结算，一审判决认定其与中鑫门窗厂对账的行为具有法律效力错误。***在《合同书》上签名仅能说明其代表银环公司签订合同，而不能认定其有权代表银环公司对外结算。***在诸暨市人民法院（2020）浙0681民初16638号案件（以下简称16638号案件）中，以银环公司员工身份参加诉讼，是因其以公民个人身份无法参加诉讼，但实际上与银环公司并不存在劳动合同关系。***虽向银环公司出具案涉工程的承包经营项目确认书，但仅系承包关系，并不能认定为银环公司与自己员工的内部承包关系。即便综合***在《合同书》上签名、以银环公司员工身份代理诉讼案件，以及向银环公司出具承包经营项目确认书等情形，也无法认定其有权代表银环公司结算。另一方面，根据***陈述，案涉工程系由第三人施工，以及中鑫门窗厂和银环公司共同将《工程量汇总》的形成时间故意提前到2018年，足以说明中鑫门窗厂明知***没有代理权。三、中鑫门窗厂在一审中提供的证据《工程量汇总》不应认定，一审判决以此认定双方结算的工程量错误。1．***并未以银环公司的名义在《工程量汇总》上签名；2．中鑫门窗厂与***故意将《工程量汇总》签署日期记载为2018年，后在一审法院首次开庭后陈述系2021年上半年书写；3．《工程量汇总》中载明的结算项目内容及价格，并非《合同书》第二条约定的结算项目内容和价格，不属于对《合同书》的履行。即便认定为对案涉《合同书》的履行，因价格属于合同关系中的必备和重大内容，《工程量汇总》中各项目内容的价格没有经过合同双方当事人协商和确认，该对账金额明细缺乏依据，对银环公司没有约束力；4．如前所述，《工程量汇总》上载明的“80系列隔热推拉窗”单价为370元／m³，合同约定的“85系列隔热推拉窗”单价为350元／m³，80系列的铝合金型材尺寸小于85系列，单价却高于85系列，明显违背常理。《工程量汇总》属伪造证据，不应作为本案定案依据。四、即便认定双方合同合法有效，***对账有效，在中鑫门窗厂未开具发票给银环公司的情况下，银环公司有权以中鑫门窗厂未开具发票为由拒绝付款。五、一审判决银环公司承担逾期付款利息损失的责任错误。1．《工程量汇总》时间为2021年上半年，在此之前并未结算，在结算没有落实的情况下，银环公司显然也无法付款；2．一审判决所依据的案涉工程竣工验收合格日，是以绍兴仲裁委员会仲裁裁决书中认定的案涉工程竣工验收合格日为准的。但根据裁决书记载，该裁决是基于发包方2018年8月底使用了案涉工程，推定案涉工程于2018年8月31日竣工并验收合格，并非发包人与承包人正式办理竣工验收手续的时间。而仲裁裁决书作出的时间为2021年5月10日，也即，案涉工程的竣工验收时间直到2021年5月10日之后才得以确定。况且该竣工并验收合格是绍兴仲裁委员会根据建设工程施工合同纠纷相关法律规定作出的处理，其效力仅及于发包人与承包人之间，并不能在其他案件、其他当事人之间当然地予以认定或引用。因此，一审判决将2018年8月31日作为本案款项支付时间届满日是错误的。3．如上所述，中鑫门窗厂至今还未将发票开具给银环公司，由此导致的不能付款或延迟付款责任应由其自行承担。

中鑫门窗厂辩称，一、中鑫门窗厂不存在恶意串通及损害银环公司利益的行为，相关对账行为合法有效。1．***提供的对账单中打印的80型材系笔误，实际使用材料为85系列型材。中鑫门窗厂严格按照图纸施工，提供材料经过业主单位及相关监理部门认可才安装施工，没有任何偷工减料行为。合同价约定350元对账价为370元的原因是2017年底前中鑫门窗厂已施工完毕，而银环公司一直拒绝付款，拖了将近一年至2018年8月许双方对账，经协商一致同意该型材按370元计算，对账行为发生于2018年8月，但当时***拒绝签字，直到2021年才签字确认。2．中鑫门窗厂与银环公司签订的合同中***系代表银环公司签订合同，16638号案件中***以银环公司员工身份出庭参与诉讼，该案与本案系关联案件，同属银环公司承建的诸暨市拘留所建设工程，同一建设工程中银环公司在对自己有利的情况认可***代理人身份，而在不利于自己的案件中否认***代理人身份，自相矛盾，毫无疑问***系银环公司诸暨市拘留所建设工程的代理人。3．银环公司系本案合同相对人，且已收到全部工程款，而本案***是为了查明事实而列为被告，付款主体应为中海海洋，故查封保全银环公司财产符合事实与法律依据。二、本案一审参与庭审的都是代理人，当事人均未到庭参与诉讼，银环公司在质疑《工程量汇总》出具时间时，中鑫门窗厂代理人表述出具时间系2018年8月，系未经核实的个人意见，后向法院申请并向当事人核实后再向法庭提供了正确的时间。三、根据一般交易习惯，应当先付款再出具发票，银环公司以中鑫门窗厂未出具发票拒绝支付款项没有法律和事实依据。四、按双方签订的合同约定，工程验收合格银环公司需支付本案95％工程款，绍兴仲裁委员会裁决书确定2018年8月31日工程竣工验收合格，银环公司逾期付款应承担逾期付款责任，一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未作陈述。

中鑫门窗厂向一审法院提出诉讼请求：判令银环公司、***立即支付中鑫门窗厂铝合金门窗制作安装款446713.1元，并支付该款自2018年9月1日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。审理中，中鑫门窗厂对利息的起算时间及计算标准要求由法院依法调整。

一审法院认定以下事实：中鑫门窗厂与银环公司于2017年8月1日签订《合同书》一份，约定银环公司将诸暨市拘留所新址新建工程铝合金门窗制作安装项目以包工包料的方式承包给中鑫门窗厂。合同同时对承包内容、工程造价等作了约定，其中对工程款支付和结算约定为内外窗框安装完成后支付总价款的80％，竣工验收合格、结算审核完毕支付到总价款的95％，余下5％作为保修金，在保修期（一年）满后一个月内扣除维修费用后支付，该合同中***在甲方一栏中签名，并盖有银环公司的公章。因案涉工程（诸暨市拘留所移址新建工程）发生纠纷，2021年5月10日，绍兴仲裁委员会作出（2019）绍仲字第0349号裁决书，其中确认案涉工程于2018年8月31日竣工并验收合格。2021年，***在中鑫门窗厂提供的工程量汇总上以“见证人”名义签字，并书写“该工程量已核对属实”并确认案涉铝合金门窗制作安装项目总工程量为696713.1元。

另查明，浙江银环建筑有限公司成立于2008年3月11日，于2021年3月1日更名为银环公司。2021年2月9日，***作为该院16638号案件的委托诉讼代理人参加诉讼。2021年3月30日，***签署承包经营项目确认书一份，确认诸暨市拘留所移址迁建工程系***本人承包经营的项目，由其本人自负盈亏。还查明，2017年9月23日，浙江西溪玻璃有限公司向浙江银环建筑有限公司开具金额为25万元的增值税专用发票一份。

一审法院认为，中鑫门窗厂与浙江银环建筑有限公司签订铝合金门窗工程合同，根据合同约定，双方之间成立承揽合同关系，且该合同关系系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该院认定有效。因***在合同书中甲方一栏中签名，***也代表浙江银环建筑有限公司作为诉讼代理人（以公司员工身份）参加相关诉讼，且***向浙江银环建筑有限公司出具承包经营项目确认书，其中内容涉及案涉工程，虽***与中鑫门窗厂进行对账发生在2021年，但鉴于以上***的身份以及在涉及浙江银环建筑有限公司的相关文书中签名，同时结合浙江西溪玻璃有限公司开具给浙江银环建筑有限公司的增值税专用发票的事实，故该院认定***与中鑫门窗厂对账的行为具有法律效力，同时该院认定银环公司应承担付款责任。至于***是否在本案中承担责任？根据承包经营项目确认书，浙江银环建筑有限公司与***之间存在内部承包关系，对外依法应由浙江银环建筑有限公司承担责任，故***不在本案中承担付款责任。因浙江银环建筑有限公司已更名，故本案中的权利义务由更名后的公司继受。现银环公司尚欠中鑫门窗厂承揽款446713.1元，该款银环公司应予支付。对于中鑫门窗厂要求支付利息损失的诉请，该院调整为其中411877.44元自2018年9月1日起至2019年8月19日止按年利率3％计算，自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其余34835.66元自2019年10月1日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、银环公司应支付中鑫门窗厂承揽款446713.1元，支付以411877.44元为基数自2018年9月1日起至2019年8月19日止按年利率3％计算的利息损失，并支付以411877.44元为基数自2019年8月20日起、以34835.66元为基数自2019年10月1日起至款付清日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回中鑫门窗厂其余诉讼请求。

二审期间，各方均未向本院提交新的证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审主要争议焦点为：中鑫门窗厂是否与***恶意串通损害银环公司利益，***的对账行为是否有效。经查，中鑫门窗厂与银环公司于2017年8月1日签订《合同书》，约定银环公司将诸暨市拘留所新址新建工程铝合金门窗制作安装项目以包工包料的方式承包给中鑫门窗厂，该合同中***系代表银环公司签订合同，并盖有银环公司的公章，16638号案件中***以银环公司员工身份出庭参与诉讼，***于2021年3月向银环公司出具的承包经营项目确认书中也确认诸暨市拘留所建设工程由其自负盈亏，上述证据能够相互印证，可以认定***有权代表银环公司与中鑫门窗厂对账。对于银环公司主张的80型材价格与合同约定不一致以及对账落款时间问题，中鑫门窗厂早已完成供货，诸暨市拘留所建设工程系因银环公司与业主方发生纠纷导致未能及时竣工验收，中鑫门窗厂已对型材价格及对账落款时间作了合理解释，且***向银环公司出具的承包经营项目确认书中已明确诸暨市拘留所建设工程由其自负盈亏，因此最终的责任也是由***承担，型材价格的微小差异及对账落款时间并不损害银环公司利益。

此外，银环公司关于中鑫门窗厂未出具发票银环公司可以拒绝支付款项的主张，因案涉工程早已竣工，银环公司未按约先支付款项，违约在先，该主张不能成立。对于逾期付款责任的认定，按双方签订的合同约定，工程验收合格银环公司需支付本案95％工程款，***2021年对账并不影响该合同约定条款的效力，一审判决根据绍兴仲裁委员会裁决书确定2018年8月31日工程竣工验收合格，银环公司逾期付款应承担逾期付款责任并无不当。

综上，银环公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8001元，由上诉人中海海洋银环建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长柳雪松

审判员彭丽莉

审判员杨华

二○二二年三月二十九日

书记员冯莹