商丘市隆安商贸有限公司、河南省力宏建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫14民终1425号

上诉人（原审被告）：商丘市隆安商贸有限公司。住所地：河南省商丘市南京路南豫苑路东建业桂园商业街东侧1层门面房4号商业房，统一社会信用代码：91411400782235399N。

法定代表人：刘保红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王治超，该公司副经理。

委托诉讼代理人：吴义伦，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：河南省力宏建筑安装有限公司。住所地：河南省永城市产业集聚区总部经济楼（经营地址：永城市演集镇演集街158号），统一社会信用代码：91411481798242972L。

法定代表人：刘须田，该公司经理。

委托诉讼代理人：葛建平，河南旺达律师事务所律师。

上诉人商丘市隆安商贸有限公司（以下简称商丘隆安公司）因与被上诉人河南省力宏建筑安装有限公司（以下简称河南力宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2017）豫1481民初8388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人商丘隆安公司之委托诉讼代理人王治超、吴义伦，被上诉人河南力宏公司之委托诉讼代理人葛建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

商丘隆安公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人至原审庭审结束，仅提交了四份证据，而原审判决却认定被上诉人提交了五份证据，假设第五份证据是原审法院庭后向刘垒、刘赞核实的材料，也应让上诉人进行质证，原审法院在没有经过质证的情况下直接作为证据使用不当；2、2016年10月31日上诉人与被上诉人达成以房屋抵工程款的协议，上诉人将房屋交付给被上诉人，同日被上诉人与其法定代表人的孙子刘垒、刘赞达成债权债务转让协议，被上诉人将上诉人所欠工程款的债权转让给刘垒、刘赞，刘垒、刘赞又与上诉人达成房屋买卖协议，以被上诉人转让给刘垒、刘赞的债权抵付购房款，上诉人为刘垒、刘赞出具了购房款收据。本案涉及以物抵债合同关系、房屋买卖合同关系、债权转让合同关系，都是合法有效的，但原审判决将几种合法的法律关系予以否定不当。由于被上诉人在原审庭审中承认与刘垒、刘赞之间是债权转让，因此上诉人与被上诉人之间的债权已经消灭，被上诉人无权再主张权利，原审判决适用合同法第六十四条错误；3、2017年6月，被上诉人曾起诉上诉人要求上诉人支付剩余工程款及利息29975150.55元，在法院主持下双方达成调解协议，上诉人支付被上诉人剩余工程款16267921.72元，被上诉人放弃其余诉讼请求，法院制作了民事调解书。由此可见，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷已经全部处理完结，其中包含被上诉人所诉工程款，被上诉人再次提起本案诉讼，属于重复起诉，且其余诉讼请求被上诉人已经放弃，如果对调解书反悔，应通过再审程序解决；4、上诉人于2016年10月31日已经将被上诉人所诉工程款全部付清，有被上诉人出具的收款收据予以证明，虽然不是金钱支付，但双方对以房抵偿的事实均予认可，并经民事调解书予以确认，因此被上诉人本案所诉工程款已经清偿；5、假设以物抵债不能认定，那么双方并没有约定利息，原审判决支持利息也是错误的。

被上诉人河南力宏公司答辩称：1、被上诉人原审中的确整理过内容为五份证据的目录，但其中“国家企业信用信息公示系统查询资料”因与其他证据信息重复，就未再提交，也未在证据目录中删除，但并未违反法定程序，也不会影响案件的公正审理；2、2016年10月31日，上诉人向刘垒、刘赞开具了价值539.364万元商铺的收款收据，注明“抵工程款”，被上诉人未向上诉人支付该收据上的款项，而是给上诉人开具了收到同等数额工程款的收据，即双方均认为已经通过以商品房抵工程款的方式将工程欠款中的539.364万元“清偿完结”；3、被上诉人另案提起诉讼的时间是2017年6月22日，诉讼请求的标的分为工程款1700余万元和利息1200余万元，而此时双方尚未发生本案商铺不能抵偿工程款的纠纷，被上诉人不可能在该案中主张这笔当时双方都认为已经“清偿完结”的工程款，且上诉人一方面说另案已经包含了本案工程款，一方面又说另案起诉前就已经还清了这笔款，逻辑混乱，如果另案起诉前就已经还清，上诉人不可能在另案再偿还一次；4、本案不存在债权转让的合同，也没有任何书面或口头通知，不符合债权转让的条件，且刘垒、刘赞出具了书面说明，同意被上诉人本案起诉，因此原审判决适用合同法第六十四条正确；5、本案实质上仍是工程款纠纷，而双方签订的施工合同约定了利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条对此也有规定，因此原审判决按照银行基准利率计算利息如有不当，也只能是计算的标准过低。请求驳回上诉，维持原判。

原审法院认定事实：2012年8月30日，原、被告签订协议书，约定原告承建被告开发的位于永城市东城区××小镇小区××楼及××楼。工程完工后，2016年10月31日经原、被告协商，被告用其开发的“伊顿小镇”2号楼5、6、7、8号商铺作价抵偿工程款5393640元。经原告同意，被告为案外人刘垒、刘赞出具收据，内容为：交款单位：刘垒、刘赞，收款方式：抵工程款，收款事由：商2号楼5、6、7、8号商铺，人民币：伍佰叁拾玖万叁仟陆佰肆拾元，￥5393640元。当日原告给被告出具收据，收到人民币5393640元，收款事由：刘怀明2号楼5、6、7、8门面房。2017年6月13日，被告用其开发的“伊顿小镇”2号楼1-2层与河南永城农村商业银行股份有限公司签订《永城市在建工程抵押合同》，并办理了永他字第2017-23876号《房屋他项权证》，导致被告未向第三人刘垒、刘赞履行债务，原告由此诉至法院。

另查明，2017年6月22日，商丘隆安公司对剩余工程款向法院提起诉讼，法院于2017年7月17日作出（2017）豫1481民初4571号民事调解书，内容为：一、商丘隆安公司偿还河南力宏公司工程款16267921.72元，商丘隆安公司即时履行700万元，剩余9267921.72元于2017年10月1日前付清；二、商丘隆安公司即时履行700万元付款义务后，由永城市人民法院解除对商丘隆安公司的银行账户的冻结，并解除对永城市东城区永兴路东段伊顿小镇小区三号楼全部商业房产的查封；三、河南力宏公司承诺于2017年10月1日前依照有关规定完成工程验收合格及备案工作（目前消防工程及人防工程均未完工），否则，一切后果由河南力宏公司承担；四、河南力宏公司放弃其余诉讼请求。

原审法院认为，经原、被告双方协商，被告用其开发的“伊顿小镇”2号楼5、6、7、8号商铺作价抵偿工程款5393640元，并约定该工程款支付给第三人刘垒、刘赞，因被告用其开发的“伊顿小镇”2号楼1-2层房屋（包含给刘垒、刘赞开具的2号楼5、6、7、8号商铺）与河南永城农村商业银行股份有限公司签订《永城市在建工程抵押合同》，导致被告不能向第三人刘垒、刘赞清偿债务，《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，据此对原告要求被告给付工程款5393640元的诉讼请求，予以支持。

关于原告要求被告支付利息问题。因原、被告之间并未约定向第三人刘垒、刘赞履行债务的期限，原告要求被告支付利息的请求，应当按照同期同类银行贷款利率计算，自本案立案之日即2017年11月7日至债务清偿完毕之日止。

被告辩称：“答辩人属重复起诉，应驳回其起诉或者诉讼请求”。法院认为，2016年10月31日原、被告协商用“伊顿小镇”2号楼5、6、7、8号商铺作价5393640元抵偿工程款，并为案外人刘垒、刘赞出具了收据。因剩余工程款被告未及时支付，原告于2017年6月22日对剩余工程款提起诉讼，法院于2017年7月17日作出（2017）豫1481民初4571号民事调解书，如果被告认为该民事调解书内容包含了为案外人刘垒、刘赞出具的“伊顿小镇”2号楼5、6、7、8号商铺的5393640元，被告在调解过程中理应收回该收据，且根据原告提交的证据能够证明该5393640元工程款在（2017）豫1481民初4571号民事调解书作出前，原、被告已协商解决，（2017）豫1481民初4571号民事调解书的内容不可能包括该5393640元工程款，因此被告的辩称理由不能成立，不予采信。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第一百零七条之规定，判决：被告商丘市隆安商贸有限公司于判决生效后十日内给付原告河南省力宏建筑安装有限公司工程款5393640元及利息（利息按同期同类银行贷款基准利率计算，自2017年11月7起至债务清偿之日止）。案件受理费25599元，保全费5000元，合计30599元，由原告河南省力宏建筑安装有限公司负担1065元，被告商丘市隆安商贸有限公司负担29534元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。

本院认为，上诉人下欠被上诉人工程款5393640元，经协商，上诉人用其开发的房屋抵债，由上诉人为刘垒、刘赞开具了5393640元的房款收据，同时被上诉人为上诉人开具收到5393640元工程款的收据。因此被上诉人已经将该5393640元债权转让给刘垒、刘赞，且被上诉人在原审中亦认可其与刘垒、刘赞之间属于债权转让，因此被上诉人对该5393640元工程款已经不再享有权利，不具备本案的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

一、撤销永城市人民法院（2017）豫1481民初8388号民事判决。

二、驳回被上诉人河南省力宏建筑安装有限公司的起诉。

一审案件受理费25599元，退还被上诉人；二审案件受理费49555元，退还上诉人。保全费5000元，由被上诉人负担。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　吴　峰

审　判　员　　文志林

代理审判员　　刘瑞英

二〇一八年六月二十六日

书　记　员　　时　淼