河南省力宏建筑安装有限公司与商丘市隆安商贸有限公司合同纠纷二审判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫14民终2176号 上诉人（原审被告）：河南省力宏建筑安装有限公司。住所地：河南省永城市产业集聚区总部经济楼（经营地址：永城市演集镇演集街158号）。统一社会信用代码：91411481798242972L。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1968年2月26日出生，汉族，住河南省永城市，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：葛洋，男，1988年4月1日出生，汉族，住河南省永城市，该公司法制科长。 被上诉人（原审原告）：商丘市隆安商贸有限公司。住所地：河南省商丘市南京路南豫苑路东建业桂园商业街东侧1层门面房4号商业房。统一社会信用代码：91411400782235399N。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南安靖律师事务所律师。 上诉人河南省力宏建筑安装有限公司（以下简称力宏公司）因与被上诉人商丘市隆安商贸有限公司（以下简称隆安公司）合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2023）豫1481民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月28日立案后，于2023年5月11日公开开庭予以了独任审理。上诉人力宏公司的委托诉讼代理人***、葛洋，被上诉人隆安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力宏公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人在同一个案件的诉讼请求中同时诉求上诉人承担“履行合同义务”、“履行修复义务”、“履行必要协助义务”、“使该小区工程通过竣工验收为合格工程”等多项请求，被上诉人“一案多诉”，不符合法定诉讼请求的要求。且被上诉人所诉要求修复的详细位置、具体面积大小、损坏程度等不明确。因此，即便上诉人存在修复义务也无法具体履行，被上诉人一审诉讼请求不明确。二、案涉工程经河南省高级人民法院（2019）豫民终1675号民事判决书第12页认定延期交工是因被上诉人违反规划设计、变更设计图纸造成。因此，造成如此结果的责任人已被认定为是被上诉人。基于一个被“违反设计、变更图纸”的工程进行鉴定出具的鉴定结论无论如何都是不符合图纸要求的，鉴定根本没有必要性。由于该结果是被上诉人的原因造成，后果理应由被上诉人承担。因此，一审法院认定上诉人承担修复的义务不能被支持。三、案涉工程已由被上诉人在2015年8月1日前擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，（2019）豫民终1675号民事判决书确认竣工日期为2015年8月1日前，同时认定无法证明被上诉人所诉质量问题是工程本身存在的问题，还是基于其后期实际使用所造成的，从而驳回了被上诉人关于工程质量要求赔偿的诉讼请求。上诉人有理由相信如若真实存在质量问题或有需要修复之处，也是被上诉人后期擅自使用或后期因某种原因损坏所造成，如若存在质量问题和需要修复之处也只是现状，起始点已无法确认，责任人更无法确认。（2019）豫民终1675号民事判决书生效后被上诉人应向上级人民法院提起再审申请才是法定程序，而不应另案再提起诉讼。因此，本次关于因工程质量提起的诉讼属于重复起诉（且已被认定过错责任人是被上诉人，而非上诉人），法院应终止审理，并予以驳回。四、案涉工程已被确认为在2015年8月1日前已竣工并合格，故不存在被上诉人在诉讼请求中所诉求的“使该小区工程通过竣工验收为合格工程”，若被上诉人接收了竣工合格的工程后基于其擅自使用造成了损坏，应由其自担修复义务。因此，一审判决上诉人承担该责任错误。五、如若案涉工程存在质量问题或需要修复之处，永城市人民法院（2017）豫1481民初4571号民事调解书已对上诉人应履行的义务进行了约定，被上诉人只需直接向永城市人民法院申请强制执行即可，无需再次另案提起诉讼。案涉工程在2015年8月1日前已由被上诉人使用，诉讼时效的起始点应从2015年8月1日开始计算，截止到目前被上诉人是第一次提起诉讼，也未向上诉人主张过，被上诉人的起诉已超过诉讼时效，一审法院并未审理诉讼时效一事，为此请驳回被上诉人的起诉。六、上诉人对案涉工程款及利息在（2017）豫1481民初4571号民事调解书中进行了部分放弃，放弃部分已经涵盖了将来可能会存在的零星的质量修复费用，即便存在需要修复之处也不应再让上诉人承担责任。据上诉人所知，截止目前本案未进行过任何鉴定程序，也未曾通知过上诉人参与任何鉴定，如有鉴定报告或系单方委托、鉴定程序也违法，上诉人不予认可。正如上诉人上诉状第二条所述：案涉工程无需启用鉴定程序，为此不应产生任何额外鉴定费用，即便被上诉人支出了鉴定费用也属于没必要的开支。鉴定费的支付凭证、发票、收费依据均应由被上诉人提供，否则该鉴定费用过高，上诉人不予认可。因此，上诉人对鉴定费的主张没有事实及法律依据，一审法院全额判决由上诉人承担错误。 隆安公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。请求驳回上诉，维持原判。 隆安公司向一审法院起诉请求：依法判令力宏公司履行合同义务，对其施工的伊顿小镇小区不合格工程及未按图纸要求施工部分的工程按照图纸及鉴定结论要求履行修复义务，并履行必要协助义务，使该小区工程通过竣工验收为合格工程；诉讼费、鉴定费等其他一切费用***公司承担。 一审法院认定事实：隆安公司与力宏公司于2012年签订《建设工程施工合同》一份，约定隆安公司将其开发建设的永城市东城区永兴路东段伊顿小镇小区1-7号楼的建设工程发包给力宏公司，工程范围为含图纸范围内所有的土建、装饰和安装工程（给、排水、强、弱电、消防、采暖、通风及安防系统等），其中1号楼为框架剪力墙结构，其他为剪力墙结构。2014年，双方当事人又就伊顿小镇小区地下车库建设工程签订《建设工程施工合同》一份，约定工程范围为含图纸范围内所有的土建、装饰和安装工程与各楼道（不含人防工程设备门，不包括车库上部回填土）。同时，该两份《建设工程施工合同》还约定了双方当事人的其他权利和义务。2015年7月1日1号楼至4号楼业主开始入住。2015年8月1日，5号楼至7号楼业主开始入住。2017年6月22日，力宏公司向永城市人民法院起诉，要求隆安公司支付剩余工程款及利息。该院于2017年7月17日作出（2017）豫1481民初4571号民事调解书，确认：1.隆安公司偿还力宏公司工程款16267921.72元，隆安公司即时履行700万元，剩余9267921.72元于2017年10月1日前付清；2.隆安公司即时履行700万元付款义务后，由该院解除对隆安公司的银行账户的冻结，并解除对永城市东城区××路××段××镇小区××号楼全部商业的查封；3.力宏公司承诺于2017年10月1日前依照有关规定完成工程验收合格及备案工作（目前消防工程及人防工程均未完工），否则，一切后果***公司承担；4.力宏公司放弃其余诉讼请求。2018年，隆安公司以力宏公司为被告向商丘市中级人民法院提起诉讼，诉请：1.解除双方签订的二份建设工程施工合同；2.判令力宏公司赔偿各项经济损失共计5029万元；3.判令力宏公司交付已完成部分施工资料及验收资料，协助隆安公司为业主办理产权登记。商丘市中级人民法院作出（2018）豫14民初135号民事判决：驳回隆安公司的诉讼请求。隆安公司不服判决，上诉至河南省高级人民法院。2020年4月1日，河南省高级人民法院作出（2019）豫民终1675号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时认为，作为案涉工程承包方，根据合同约定及法律规定，力宏公司有义务交付质量合格的案涉工程以及维修案涉工程达到合同约定的质量标准。鉴于力宏公司认可案涉工程存在质量瑕疵，因案涉工程仍在质保期内，力宏公司已承诺在法定及合同约定的范围内履行维修义务、承担全部维修费用，并确保维修后达到合同约定的质量标准。鉴于此，认为本案没有鉴定的必要性，对于隆安公司要求鉴定的申请，不予准许。力宏公司修复工程完毕后，应向隆安公司提交验收报告，隆安公司亦应及时牵头组织验收。隆安公司主张力宏公司赔偿维修费用，但未提供证据证明其向力宏公司送达维修通知，亦未举证证实其自行维修支付的实际费用数额，对隆安公司的该项请求，不予支持。如隆安公司通知力宏公司履行维修义务而力宏公司未履行，隆安公司有证据证明其自行维修并支付了相关费用，可另行主张。 另查明，2021年，隆安公司以力宏公司为被告向永城市人民法院提起诉讼，请求法院判令力宏公司履行合同义务，在合理期限内对其施工的伊顿小镇小区不合格工程进行修复，达到合同约定和法定的质量标准，并通过竣工验收。在该案诉讼过程中，***公司申请，该院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对伊顿小镇小区人防地下室施工质量及渗漏原因等进行司法鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出（2021）豫1481法鉴字038号鉴定报告。鉴定报告结论为：1.人防地下室外墙检验批、鉴定申请人指定的底板所测项目施工质量鉴定结果详见表19、表20。人防地下室外墙内侧潮湿是由渗漏及结露二者共同作用产生。人防地下室外墙施工缝上下混凝土局部浇筑不密实且局部存在夹渣等缺陷，导致外部水沿混凝土浇筑不密实部位和施工缝渗入墙体，加之施工缝预埋钢板止水带存在偏位造成渗流路径变短，形成渗漏；人防地下室未开启通风设备，不能形成空气流通，加之墙体构造层做法不符合设计造成墙体温度达到露点在外墙内侧形成结霜。2.9-10/C-D轴底板局部存在积水的主要原因为人防地下室空气不流通，消防管道结露后滴落造成积水；6-7/G-H轴底板局部存在积水的主要原因为墙身施工缝局部混凝土浇筑不密实，水渗入墙体内侧造成积水；1-2/A-B轴底板局部存在积水的主要原因为1/A轴部局部混凝土浇筑不密实，水渗入柱内侧造成积水。隆安公司为此支付鉴定费120700元。***公司申请，永城市人民法院委托江苏苏科结构设计事务所有限公司对（2021）豫1481法鉴字038号鉴定报告中的质量问题进行修复方案鉴定。江苏苏科结构设计事务所有限公司作出（2021）**字第025号《永城伊顿小镇人防地下室修复方案》司法鉴定，作出了案涉工程质量问题的修复施工措施，该鉴定结论三、特别说明：“1.我司修复方案仅针对江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的司法鉴定报告；NO.21210032中所鉴定的工程问题进行修复。2.修复前对外墙防水渗水情况进行检查，如发现渗漏，需通知我司。”隆安公司为此支付鉴定费99575元。后隆安公司撤回起诉。 再查明，力宏公司至今未对案涉工程修复。 一审法院认为，作为案涉工程承包方，根据合同约定及法律规定，力宏公司有义务交付质量合格的案涉工程以及维修案涉工程达到合同约定的质量标准。鉴于力宏公司认可案涉工程存在质量瑕疵，且隆安公司申请鉴定，鉴定亦存在质量问题，因此，力宏公司应在合理期限内及时修复，以使案涉工程达到质量合格标准，力宏公司并应协助隆安公司通过竣工验收，因此，隆安公司诉称理由成立，依法应予支持。因力宏公司的原因，致使隆安公司对工程提出鉴定，且工程存在质量问题，因此，产生的鉴定费220275元，***公司承担。力宏公司辩称理由不能成立，依法不予支持。力宏公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，缺席判决：被告河南省力宏建筑安装有限公司于判决生效后九十日内对其施工的伊顿小镇小区工程质量不合格部分工程修复至质量合格；并协助原告商丘市隆安商贸有限公司通过竣工验收为合格工程。案件受理费2300元，鉴定费220275元，合计222575元，由被告河南省力宏建筑安装有限公司负担。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对上诉人责任承担认定的依据是否充分，本案是否超过诉讼时效。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的三份《建设工程施工合同》对双方当事人的权利义务约定清楚明确，上诉人施工的案涉工程存在质量瑕疵既是上诉人自认的事实也是另案生效民事判决确认的事实，亦是一审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出的（2021）豫1481法鉴字038号鉴定报告证明的事实。本案被上诉人诉讼请求明确，符合《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十二条规定的受诉条件，上诉人怠于履行另案自认的在法定及合同约定的范围内维修的义务，被上诉人申请对案涉工程是否存在质量问题予以司法鉴定确认，以及诉请上诉人履行修复及协助竣工验收合格的法定和约定等义务系其民事权利的正当行使，上诉人主张被上诉人擅自使用案涉工程缺乏有效证据证明，且不能否定前述自认和生效裁判文书确认的事实。现江苏苏科结构设计事务所有限公司作出的（2021）**字第025号司法鉴定对永城伊顿小镇小区人防地下室的修复方案科学明确，另案民事调解书内容显示作出时消防工程和人防工程均未完工，上诉人主张有放弃部分且放弃部分包括案涉修复费用缺乏依据，因此，一审法院对上诉人责任承担的认定具备事实和法律依据，并无不当，进而对鉴定费用承担的认定亦无不当。另，根据《中华人民共和国民法典》第一百九十三条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条、第三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，本案上诉人一审怠于应诉，已放弃诉讼时效抗辩，且根据另案生效民事判决认定的事实和作出时间及被上诉人2021年诉讼行为，本案亦不超诉讼时效期间。综上，力宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4400元，由上诉人河南省力宏建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年五月十七日 法官助理　*** 书 记 员　刘　雪