某某发、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终3761号

上诉人（原审原告）：**发，男，1976年1月22日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈**龙，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年5月3日出生，汉族，住安徽省长丰县。

委托诉讼代理人：周干，安徽原声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅成林，安徽原声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥丰泰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县岗集镇合淮路东侧。

法定代表人：王祖柱，总经理。

委托诉讼代理人：张祖忠，长丰县岗集镇法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：合肥玉成置业有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县岗集镇。

法定代表人：杨德成，总经理。

委托诉讼代理人：张祖忠，长丰县岗集镇法律服务所法律服务工作者。

上诉人**发因与被上诉人***、合肥丰泰建筑安装工程有限公司（以下简称丰泰公司）、合肥玉成置业有限公司（以下简称玉成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**发上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判***、丰泰公司、玉成公司立即支付**发无塔吊配合拆除费243527.15元，及按照判决第一项标准支付逾期付款违约金。事实和理由：1.根据2016年4月10日、2016年12月24日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第34.9条约定，无塔吊配合拆除，须承担相应费用，并计入工程价款，该条约定性质为无塔吊配合发生工程价款的计算标准约定。该条约定不违反法律法规禁止性规定，各方当事人理应遵守约定。2.一审法院对证人阮某的证言片面采信及认定“无需塔吊配合”，系事实认定错误及法律适用错误。根据证据规则，作为认定案件事实依据的证人证言止只能为证人陈述在拆除过程中是否采用塔吊配合拆除事实，至于是否需要塔吊配合拆除的作证内容属于证人主观判断范畴。证人判断内容不属于证人证言范畴。一审法院以证人判断无需塔吊配合内容作为认定案件事实依据，显属错误。3.无塔吊配合拆除脚手架必然增加**发施工成本，根据合同约定增加成本由***、丰泰公司、玉成公司承担。第一，根据合同约定，脚手架拆除由***提供塔吊予以配合，原合同约定工程价款标准是以***提供塔吊配合拆除为前提，故提供塔吊配合脚手架拆除是***的合同义务。第二，根据实际施工现状，***承包的工程均为洋房及别墅项目，洋房高度均在25米左右，别墅高度均在13米左右。因塔吊作业不受空间限制的优势，正常脚手架拆除施工系采用将脚手架捆绑，由塔吊配合吊送至固定地点装车，能够明显提高拆除效力，减小拆除不必要成本支出。第三，根据证人阮某的证言，本次脚手架拆除是采取人工传递、直接下扔或者用龙门架等方式传递。很显然对拆除的脚手架直接下扔会使脚手架钢管变形，损害脚手架钢管；对拆除的脚手架采用肩扛的方式运送至固定地点再进行捆绑，再采用叉车、吊车运送装车，势必增加**发施工成本。与前述采用塔吊作业直接捆绑、吊运装车相比，明显增加施工成本。根据合同约定，增加成本应当由***、丰泰公司、玉成公司承担。4.无塔吊配合拆除脚手架，系***为减少塔吊租赁成本，恶意拆除塔吊及不提供塔吊所致。根据《合同法》第四十五条规定，促成合同约定条件成就之人为***，故条件成就时增加的工程价款，应当由***、丰泰公司、玉成公司承担。5.关于（2019）皖01民终3318号生效判决，**发在该案中以加盖有资料专用章的结算单作为主张脚手架租赁费用、超期费用、无塔吊配合增加工程款的证据，对有无塔吊配合拆除脚手架的事实没有进行专项举证。该判决对加盖有资料专用章的结算单的效力不予认定，但对有无塔吊配合拆除脚手架的事实未作任何表态，只是以对其他事项无证据证明为由，驳回**发的其它请求。根据《民事诉讼法》的相关规定，**发对未决事项，仍有诉讼权利。一审法院已经查明本次脚手架拆除，***未提供塔吊配合拆除，根证据规则，应当属于对生效裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的情况，属于新事实。6.根据《建筑工程施工劳务分包合同》第34.9条约定，未提供塔吊配合增加的工程价款为243527.15元。其中，根据2016年4月10日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第34.9条约定，26＃、29＃、30＃、47＃、50＃、51＃、55＃-57＃、60＃、61＃、65＃、68＃-70＃施工面积为33859.09㎡，无塔吊配合增加工程款为169295.45元；根据2019年12月24日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第34.9条约定，1＃-3＃、5＃-12＃、15＃-17＃施工面积为24743.9㎡，无塔吊配合增加工程款为74231.7元。

***辩称，1.一审判决所确定的施工工程量有误，实际的施工工程量只有63409.72平米。一审判决确定的施工面积大于***主张的面积。一审判决后，考虑到尽快解决纠纷，***并没有提出上诉。2.**发的上诉请求及事实与理由，均不能成立，请求二审法院依法驳回。

丰泰公司辩称，**发与***就涉案项目的建筑面积、工程款的计算依据，以及支付工程款的实际数额，均与丰泰公司无关。丰泰公司对***所欠**发的工程款，以***二审答辩意见为准。丰泰公司依照法律规定同意承担连带责任。

玉成公司辩称，**发要求玉成公司承担连带责任没有法律依据，请求驳回**发要求玉成公司承担连带责任的诉讼请求。

**法向一审法院起诉请求：1.判令***支付**发工程款1380773.43元及逾期违约金414232.01元（自2018年8月20日计算至2019年11月20日止），合计1795005.5元，后按月息2%的标准计至款项付清之日止；2.判令丰泰公司对上述欠款承担连带支付责任；3.判令玉成公司在欠付丰泰公司的工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费用由***、丰泰公司、玉成公司承担。

一审法院认定事实：***、**发对双方签订的3份合同即3.30合同、4.10合同、12.24合同的真实性无异议。

3.30合同第三条约定“依据大合同洋房捌个月、别墅拾贰个月以甲方签字为准开工”，单价按建筑面积以每平方米肆拾壹元计算。付款进度“根据大合同支付工程款”，补充条款约定外脚手架到期不能拆除，以每幢总建筑面积按每平方米0.15元的标准计收超期费用。3.30合同甲方由***、李存传、郑道红共同签字，分别属于三个项目部，***施工的为第一项目部，乙方为**发。

4.10合同署名当事人与3.30合同一致，甲方处加盖了项目部资料章，其约定分包范围为卧龙山庄洋房21#～23#幢、25#～31#幢，别墅40#～45#幢、46#～53#幢、55#～63#幢、65#幢、68#～73#幢、75#幢等项目工程的内外脚手架分包，单价为41元/㎡，按工程图纸实际建筑面积为基数且经双方核定，实际施工面积超过图纸面积再行增加。付款进度及最终工程款的确定：别墅到每栋封顶完毕一个星期内付本栋工程款的70%，洋房到一栋三层封顶一个星期内付本栋工程款的30%，到本栋封顶一个星期内付本栋工程款的70%；洋房、别墅每栋工程款余款自外架拆除日起一个月内全部付清；结算总价款为总建筑面积×承包单价+增加工程款及签证款。合同第25.2条约定的逾期付款违约责任为按同期银行贷款利率计算利息，并按每日3‰支付违约金。合同补充条款约定外脚手架工期：洋房不得超过240日历天、别墅均不得超过360日历天，内脚手架的工期：洋房不得超过110日历天、别墅均不得超过80日历天；内外超期费用均为每延期一天承包人均按其超期工程的总建筑面积0.15元/㎡计算；外架搭设与拆除过程中，承包人必需提供塔吊予以配合。如无塔吊配合拆除，承包人按工程总建筑面积每平方米5元支付费用。

12.24合同由***、**发签署，约定脚手架分包范围为1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#计14幢别墅，单价调整为43元/㎡，内架超期费用调整为0.12元/㎡/天，无塔吊配合按每平方米3元计费，其余文本内容与4.10合同一致。

现**发已履行第一项目部1#～3#、5#～12#、15#～17#、47#、50#～51#、55#～57#、60#～61#、65#、68#～70#等别墅及26#、29#、30#等洋房的内外架分包合同义务。双方对***已支付2417910元工程款无争议。卧龙山庄别墅洋房项目由玉成公司开发，丰泰公司为施工总包单位，***从丰泰公司分包了第一项目部的施工。另，**发与第二项目部李存传之间的脚手架劳务分包的剩余工程款数额已由生效判决认定。

一审法院对庭审中争议事项，结合双方当事人举证、质证意见，认定如下：

一、工程量的争议。

就第一项目部各栋建筑面积，**发提交了2018年7月30日加盖丰泰公司项目部资料章的证明一份，以证明3个项目部承建的各幢楼号面积明细表，其中***第一项目部建筑面积66558.23㎡，包含二期南地库7955.24㎡。***提交熊家龙于2018年11月2日提交的核实单载明的面积为63409.72㎡，其中二期南地库面积为7315㎡。***质证认为**发提交的证明未经其签字确认，**发质证认为***提交的核实单为复印件，其未收到原件。对比两份面积表，除1#、29#、68#、69#、70#等5幢面积数额一致外，其余各幢面积大小相差不等。由于双方均未提交签约时双方已核定的施工图面积，结合3份合同均未就面积计算基数区分地库面积、地上面积、地下面积，而作为第一项目部的施工方，***理应保管各栋面积的施工资料，现其提交的核实单仅系复印件，**发提交的证明由项目部资料印章且其中第二项目部的面积数额已在李存传案件中予以认定，故工程量的面积计算基数可按**发提交的面积明细表载明的数额确定。此外，关于地库面积取费标准，**发主张按照约定的41元/㎡取费，***认为地库施工并不需要外架支持对取费标准不予认可。在**发提交的录音中，双方“对账”过程中***也称地库按30元/㎡取费，故***关于地库面积不计入工程量的抗辩意见，没有合理依据，一审法院不予支持。

关于外架的超期时间。**发主张26#、29#、30#洋房分别超期104天、184天、170天，65#、68#、69#、70#别墅超期8天，同时提交了开工认证单和外架拆除通知。开工认证单载明26#的开工时间为2016年9月30日、29#开工时间为2016年6月18日、30#的开工时间为2016年6月26日，另4幢别墅的开工时间为2016年7月7日，均由***签字确认并加盖了项目部资料章。外架拆除通知载明26#外架拆除时间为2017年9月9日、29#外架拆除时间为2017年8月16日、30#外架拆除时间为2017年8月10日，另4幢别墅的外架拆除时间为2017年7月10日，并加盖了项目部资料章。***认可其签名的开工认证单，并认为在发出外架拆除通知前以口头方式多次通知拆除因**发一直未拆所以才发出书面拆除通知，不能以拆除通知的时间确定拆除时间。由于***未提交证据证实其口头通知拆架的具体时间，**发主张以书面拆除通知确定的时间为拆架时间可予认定，故其主张的外架超期天数可予认定。

关于内架超期时间。结合**发提交的由***签字确认并加盖资料章的内架开工认证单和拆除通知，**发主张的内架超期时间可予认定。具体超期天数如下：

序号

内架开工时间

内架拆除时间

天数

超期天数

12#

2016.12.1

2017.4.5

125

45

15#

2016.12.1

2017.4.5

125

45

16#

2016.11.20

2017.4.6

137

57

17#

2016.11.20

2017.4.1

132

52

26#

2016.9.18

2017.2.15

150

40

29#

2016.6.5

2017.1.9

218

108

30#

2016.6.20

2017.1.9

203

93

47#

2016.12.28

2017.4.22

115

35

51#

2016.12.3

2017.4.14

132

52

55#

2016.9.21

2016.12.27

97

17

56#

2016.9.21

2016.12.27

97

17

57#

2016.9.21

2016.12.30

100

20

60#

2016.8.23

2017.1.16

146

66

61#

2016.8.26

2017.1.16

143

63

65#

2016.5.19

2016.12.4

199

119

68#

2016.5.19

2016.12.10

205

125

69#

2016.5.19

2016.12.10

205

125

70#

2016.5.19

2016.12.10

205

125

另，双方关于拆除时无塔吊配合的事实无异议，***申请证人阮某出庭作证，阮某证实是***和**发之间脚手架分包的介绍人，拆除时监理单位需派员旁站，拆除采取人工传递、直接下扔或用龙门架传递，无需塔吊配合，结合证人在项目上的身份，其证言可予认定。

**发提交结算单及签证，***不予认可。结算单仅加盖资料专用章，无任何人员签字。签证的内容为脚手架班组租赁集装箱房屋的费用，其中***项目部应分摊5386元。由于资料专用章一般不具有结算效力，上述结算单和签证又均无***签字，仅据上述结算单和签证不能直接认定**发与***之间的工程款，该组证据不予采信。

二、关于已付工程款。***提交**发于2017年12月1日出具的收据一份，收据载明“今收到27#、28#、29#、30#，21#～31#外架超期费用伍万元整”。**发质证认为该款是由单泉支付，与***无关。一审法院认证认为，***持有该收据原件，即便该款由单泉支付亦可认定其受***授权支付，由于该款载明的楼号涉及3个项目部，（2019）皖01民终3318号民事判决书已就第二项目部27#、28#的超期费用作出处理且未扣除其中已支付的费用，该50000元可在本案中予以扣减。故***已付工程款可按2467910元确定。

庭审中，***申请证人王某出庭作证，证实其与**发之间系合作关系。虽王某对本案诉争的工程款可能享有实体权益，但其并不申请作为共同原告参与本案诉讼且其与**发之间工程款的内部分割可按协议约定处理，一审法院不再另行追加其作为本案当事人。

一审法院认为，**发以伟霖公司名义与***等人签订的3份脚手架分包合同，但其未取得伟霖公司的授权，也欠缺能够代表伟霖公司的权利外观，且截至法庭辩论终结前伟霖公司也未对其代理或代表行为予以追认，故上述合同仅可拘束签字的行为人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条明确规定“施工单位将工程分包给个人的”属于违法分包。**发并不具有专业分包资质，其与***等签订的3份合同均违反了上述规定和《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，为无效合同。***主张4.10合同、12.24合同未生效，与其与**发均在合同签字确认的事实不符，该意见不予支持。分包合同无效，现**发请求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可予支持。3.30合同未约定内架超期费用、无塔吊配合费用，***主张以3.30合同为结算的依据。实际上，3.30合同第三条约定依据“大合同”无论是4.10合同还是其他合同，从双方约定的最后一份12.24合同约定调整取费单价为43元/㎡并调整内架超期费用按0.12元/㎡计算，可见关于内架超期费用的约定具有延续性，由此可知关于内架超期费用的约定属于双方真实意思表示，故***关于不应计算内架超期费用的抗辩意见，不予采纳。由于实际拆除时习惯上并无塔吊配合的需要，订立合同的目的并不是为了成就违约，且业已生效的（2019）皖01民终3318号民事判决书计算工程款时亦排除了无塔吊配合费用，**发主张按4.10合同、12.24合同约定计算无塔吊配合费用，不予支持。

具体各栋内外架工程款，结合**发已完成的工程量和同一项目内已生效的在先判决确定的计算规则，可按总建筑面积58602.99㎡费用计2452210.39元、外架超期费用304580.85元、内架超期费用368768.73元（明细见附件），地库部分费用总计326164.84元（7955.24㎡×41元/㎡），以上合计3451724.81元确定。扣除***已支付的2467910元，尚欠工程款983814.81元。

双方约定洋房、别墅每栋工程款余款自外架拆除日起一个月内全部付清，第一项目部截止2018年7月20日所有楼栋的主体脚手架全部结束，***应不迟于2018年8月20日起结算并付清工程款。由于该项目部各栋面积总和58602.99㎡，费用计2452210.39元，该款与已付2467910元相当，剩余款项未付系因双方结算争议导致，**发主张按月利率2%计算违约金标准过高，可自2018年8月20日起按同期同类贷款利率4.35%或LPR利率计算迟延付款利息。

丰泰公司将其承包的施工项目违法转包给***个人，应对***的脚手架分包工程款承担连带支付责任。玉成公司将开发的项目发包给丰泰公司施工并非无效，也无证据证实玉成公司欠付丰泰公司工程款，故**发主张玉成公司在欠付丰泰公司工程款范围承担付款责任没有事实依据。综上，**发诉请***支付剩余工程款及违约金可在983814.81元及迟延付款利息范围内予以支持，超出部分不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***在判决生效之日起十日内一次性支付**发剩余工程款983814.81元及迟延付款违约金（以983814.81元为基数，按同期银行贷款基准利率4.35%自2018年8月20日起计算至2019年8月20日，此后按LPR利率计算至本判决确定的履行期限内实际履行之日止）；二、合肥丰泰建筑安装工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带支付责任；三、驳回**发对合肥玉成置业有限公司的诉讼请求；四、驳回**发的其他诉讼请求。案件受理费20955元减半收取10477.5元，保全费5000元，合计15477.5元。由**发负担6000元，***、合肥丰泰建筑安装工程有限公司负担9477.5元。

二审期间，双方未提交新证据。二审审理过程中，**发、***均认可1#-3#、5#-12#、15#-17#别墅以及26#、29#、30#洋房在脚手架的搭建过程中，***提供了塔吊予以配合。塔吊在**发拆除脚手架前先行拆除。***亦陈述根据两份《建设工程施工劳务分包合同》34、补充条款第（九）条约定的字面意思理解，其没有提供塔吊配合，就要支付相应款项。

对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中主要争议焦点在于**发主张的无塔吊配合拆除费能否成立。对此，本院认为，**发与***签订的三份脚手架分包合同虽因**发不具备专业分包资质而无效，但在**发已经提供了脚手架劳务的情况下，其请求参照合同约定支付相应的工程价款，应予支持。**发与***于2016年4月10日签订的合同中约定了如无塔吊配合拆除，按每平米5元计入工程款；于2016年12月24日签订的合同中也明确约定了如无塔吊配合拆除，按每平米3元计入工程款。***主张该两份约定了无塔吊配合拆除费的合同并非双方实际履行的合同，但从该两份合同约定的内容、双方签订时间等，***提出该主张的理由依据不足，本院不予支持。根据二审中双方当事人陈述，**发和***均认可在部分楼栋的脚手架搭建过程中也实际用到了塔吊予以配合。**发和***对上述两份合同中关于无塔吊配合拆除费的条文理解也无分歧。一审中证人阮某虽陈述无需塔吊配合，但在部分脚手架搭建过程中已经用到塔吊配合的情况下，证人的陈述不足以免除***的合同义务。据此，**发向***主张相应的无塔吊配合拆除费用，具有合同依据，本院予以支持。根据合同约定及一审查明的建筑面积，***应向**发支付无塔吊配合拆除费用共计243527.15元（33859.09㎡×5元／㎡＋24743.9㎡×3元／㎡），该费用应计入工程款内。一审判决丰泰公司应对***应付的脚手架分包工程款承担连带支付责任，丰泰公司对此并未提出上诉，丰泰公司二审中亦陈述同意承担连带责任，故本院予以确认。**发并未举证证明玉成公司欠付丰泰公司工程款，故**发主张玉成公司在欠付丰泰公司工程款范围内承担付款责任，依据不足，本院不予支持。

综上，**发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初5613号民事判决；

二、***在本判决生效之日起十日内一次性支付**发剩余工程款1227341.96元及迟延付款违约金（以1227341.96元为基数，按同期银行贷款基准利率4.35%自2018年8月20日起计算至2019年8月20日，此后按LPR利率计算至本判决确定的履行期限内实际履行之日止）

三、合肥丰泰建筑安装工程有限公司对上述第二项付款义务承担连带支付责任；

四、驳回**发的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20955元减半收取10477.5元，保全费5000元，合计15477.5元。由**发负担2000元，***、合肥丰泰建筑安装工程有限公司负担13477.5元；二审案件受理费4953元，由***、合肥丰泰建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　静

审判员　陆建群

审判员　王　莉

二〇二〇年九月九日

法官助理胡梦云

书记员曹丽梅

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。