某某与江苏创迎建设有限公司追偿权纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申7554号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1969年10月12日生，汉族，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：吴量，江苏轩衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏创迎建设有限公司，住所地江苏省东台市海陵北路**唯诚**公馆****。

法定代表人：姜卫国，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人江苏创迎建设有限公司（以下简称创迎公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民终1088号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、***与创迎公司之间不存在保证合同关系。保证关系是基于债权人、保证人、被保证人三方合意方能成立的法律关系，而本案中创迎公司并没有与***形成保证关系的合意。1.***向案外人东台市汇民农村小额贷款有限公司（以下简称汇民公司）的两笔借款，创迎公司向汇民公司单方面出具了《保证担保承诺书》，***对此并不认可，只能视为创迎公司向汇民公司出具的单方债务承担的约定，不能形成三方之间的保证关系。2.案外人侯根银等人与汇民公司之间的9笔701万元借款，与***无关，***对上述借款不应当承担付款责任。一审法院援引了陆爱兰、范群山等人在公安机关的笔录，但未通知证人到庭接受质询，且相关证人与本案有直接关系，其相关供述均不应当作为定案依据使用。***二审中提供证据证明汇民公司曾向该701万元的实际借款人出具承诺，放弃向其进行追索的权利，以换取其作出对***不利的证词。***已提交相关银行凭证，证明该701万元借款已在2012年通过以贷还贷的形式偿还完毕，二审法院未向银行调取相关证据程序违法。3.二审法院以案外人陆爱兰的证言及案外人汇民公司出具的其他案外人借款及创迎公司项目负责人借款一览表认定存在***向汇民公司借款时由创迎公司保证的商业惯例错误。汇民公司提供的上述借款合同与本案无关，其所提供的创迎公司项目负责人借款一览表系其单方制作真实性无法核实，陆爱兰系汇民公司的股东，与本案有直接利害关系，其证言不应被采信。4.汇民公司与创迎公司系关联企业，二者实际由马洪伟夫妇控制，二者之间的债务结算以及函件往来，不能视为企业之间的正常往来。汇民公司的催款行为明显系二者恶意串通，以期创迎公司免于向***支付工程款，获得不正当利益。二、一、二审未支持***的鉴定申请，程序违法。1.创迎公司为***向汇民公司的两笔借款提供担保的《保证担保承诺书》系创迎公司后补出具，***申请对该承诺书的形成时间进行司法鉴定，一、二审均未进行司法鉴定。2.关于案外人侯根银等人向汇民公司的701万元借款，创迎公司提交的2011年8月18日的《借款合同》、《借款借据》、《保证合同》均系创迎公司伪造，创迎公司认可上述证据系事后在***不在场的情况下补填的，创迎公司公章亦是后来补盖的，但拒绝陈述何时补填和补盖公章。***申请对上述证据中文字和盖章形成时间进行鉴定比对，一审法院受理了鉴定申请并选取了鉴定机构，创迎公司却拒绝提供相关样本供鉴定所需。因该鉴定直接关系到***应当承担的还款数额、保证关系是否成立、诉讼时效是否中断等重要事实的认定，且证据本身也存在伪造、变造的可能性，一审法院以“即便不存在合意，但创迎公司的代偿行为对***构成不当得利，亦应当偿还”拒不鉴定错误。不当得利与保证关系系两个完全不同的法律关系，如***与创迎公司之间系不当得利关系，则创迎公司应当另行起诉，而汇民公司的诉求则因保证关系不存在导致其超过诉讼时效而不能得到支持。请求再审本案。

本院经审查认为，一、关于***与创迎公司之间是否存在保证合同关系以及一、二审应否启动鉴定程序的问题。本案中，***系挂靠创迎公司对外承接工程的实际施工人，创迎公司、汇民公司均是与马洪伟有关联的企业。根据汇民公司的员工陆爱兰和创迎公司的员工范群山在接受公安机关调查时的陈述，并结合***、创迎公司、汇民公司之间的关系以及汇民公司二审中提交的创迎公司有多起为他人在汇民公司借款提供担保的先例，一、二审认定***在施工过程中有资金需求，向汇民公司借款，汇民公司通过创迎公司提供担保或创迎公司能够控制***的应付工程款来防止贷款风险，创迎公司为***在汇民公司的借款提供保证具有一定的事实基础。2011年8月18日汇民公司与***及创迎公司签订的《保证合同》，***作为债务人在《保证合同》上签字表明该《保证合同》系其真实意思表示，其明知创迎公司为其债务承担保证责任，其作为完全民事行为能力人应该知晓该行为的法律后果。***以该《保证合同》上黑色字体内容及创迎公司印章系在其签字后形成为由主张其未同意创迎公司为其债务承担保证责任，不合常理。同时，侯根银等人向汇民公司的借款已由东台市克努特文化用品有限责任公司作为保证人，如无需增加创迎公司为保证人，则各方无需在2011年8月18日再次签订上述《保证合同》。况且，汇民公司已于2013年6月2日、2014年12月31日向创迎公司发函要求创迎公司为***和***以侯根银等人名义向汇民公司的贷款履行担保责任，代***偿还贷款本息，创迎公司于2015年12月30日向汇民公司代***还款1200万元，进一步佐证了上述《保证合同》存在以及***与创迎公司之间存在保证关系。虽然《保证合同》中的黑色字体内容及创迎公司的印章均系***签字后创迎公司添加、加盖，但黑色字体内容涉及的系***以侯根银等人名义所借的701万元，该款项由***实际使用，创迎公司作为担保人承担担保责任，不损害***的相关权益，***主张创迎公司与汇民公司恶意串通损害其利益，无事实依据。***主张上述《保证合同》系创迎公司伪造，依据不足。一、二审法院综合上述事实认定创迎公司为***向汇民公司的贷款提供保证担保达到了高度盖然性标准，认定***与创迎公司之间存在保证关系具有事实依据。2011年8月18日的《借款合同》、《借款借据》、《保证合同》中的黑色字体内容、印章的形成时间创迎公司在诉讼中已认可是***签字后形成，故对其文字、印章形成时间已无鉴定的必要。***对创迎公司的两份《保证担保承诺书》出具时间申请鉴定，但并未提交同时期的检材，不具备鉴定条件，一、二审法院未予鉴定，并无不当。***主张一、二审未支持侯其鉴定申请程序违法，不能成立。

二、关于案外人侯根银等人与汇民公司之间的借款应否由***承担还款责任的问题。根据一审法院向东台市公安局调取的***涉嫌合同诈骗案的卷宗资料，侯根银、何爱红等借款人及陆爱兰在接受公安机关调查时的陈述，并结合***在汇民公司2011年8月18日的《借款合同》、《借款借据》上签字，一、二审认定***借用侯根银、何爱红等人名义向汇民公司进行借款，上述借款均是***实际使用，***作为实际借款人应当对上述借款承担偿还义务，并无不当。***以上述人员未到庭接受质询，与本案有直接关系为由主张上述笔录不应作为定案依据，无法律依据。***主张上述借款已经通过以贷还贷的方式进行了偿还，但根据其提交的侯根银、殷树荣《对私活期明细历史数据查询》打印件显示2012年2月13日汇民公司向侯根银、殷树荣转账借款90万元、95万元后，上述款项于当日通过卡卡转账的方式转入了陆爱云的账户，汇民公司对此解释为“应付上级检查，运用公司自身的资金完成的转账，不存在归还款项的问题”具有一定的合理性，***仅依据上述转账记录主张已通过以贷还贷的方式偿还候根银等人向汇民公司的借款，无事实依据。故上述转账记录即使真实也无法达到***关于侯根银等人与汇民公司之间的借款已经偿还的证明目的，二审法院未予调取调取上述证据，并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　张　娅

审判员　陈　皓

审判员　周　艳

二〇二〇年十二月三十日

书记员　窦牡琳