某某、河南新兆基建筑工程有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫01民终10964号

上诉人(原审被告)：***，男,1966年7月25日出生,汉族,住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：***，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河南新兆基建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区民航路6号院附2号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南成务律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河南成务律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南新兆基建筑工程有限公司（以下简称新兆基公司）保证合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人新兆基公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、要求依法改判***向新兆基公司偿还借款本金280万元及利息，***承担保证责任后，有权向借款人***追偿。2、判令新兆基公司承担全部诉讼费用。事实和理由：黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）将未来滨河小区项目部分工程转包给***施工，***系该项目的实际施工人。黑龙江建工公司为协助新兆基公司实现债权，在与***办理结算时扣除了工程款20万元，因此***不应再对已偿还的20万元欠款履行保证义务，***仅应向新兆基公司偿还借款本金280万元及利息，一审法院认定事实错误。

新兆基公司辩称，因为***没有提供相关证据，所以新兆基公司对***主张的黑龙江建工公司扣除了20万元工程款，不予认可。其次，截至目前黑龙江建工公司并未向新兆基公司支付任何款项，所以***仍应承担全部的保证责任。

新兆基公司向一审法院起诉请求：1、***向新兆基公司偿还借款本金人民币300万；2、***向新兆基公司支付利息（以未付本金300万元为基数，借款期限内按月息1%计算，借款期限届满后按月息2%计算，暂计至2018年10月31日为1210000元，2018年10月31日之后的利息继续按月息2%计算至实际付款日）；3、***承担本案的全部诉讼费用、保全费等相关费用。

一审法院认定事实：2016年9月25日，新兆基公司（甲方）作为出借方，***（乙方）作为借款方，***（丙方）作为保证方，共同签订《借款合同》一份，约定：新兆基公司出借给***300万元，新兆基公司将借款以银行转账方式支付至***指定账户，户名侯俊霞，开户行郑州市市郊农村信用合作联社，账号尾号为2327,借款期限为自新兆基公司将借款转账至***账户之日起180日，利息为月息1%，***一次性偿还本金和利息，***未能按期归还甲方款项的，除仍应清偿新兆基公司本息外，还应当向新兆基公司支付加倍利息、承担新兆基公司为追索债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费等），***为***归还借款向新兆基公司承担连带责任保证，保证范围为主债务本息、违约金、新兆基公司为追索债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费等），保证期限为借款期限届满之日起两年，三方当事人均在协议尾部签名捺印或加盖印章予以确认。2016年9月26日，借款人***向新兆基公司出具收据一份，载明：“今收到河南新兆基建筑工程有限公司现款300万元”，***在收据尾部签名捺印予以确认。新兆基公司提交转账凭证4页，分别载明：2016年9月26日，新兆基公司向合同约定的指定收款人***尾号为2327账户转入80万元，90万元，80万元，50万元，以上合计300万元。

一审法院认为，***经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。债务应当清偿。新兆基公司提供的《借款合同》与转账凭证，足以证明新兆基公司与***之间成立保证合同关系，一审法院予以确认。《借款合同》约定，借款本金为300万元，借款期限内利息为月息1%，借款人***未能按期归还新兆基公司款项的，除仍应清偿新兆基公司本息外，还应当向新兆基公司加倍支付利息、承担新兆基公司为追索债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费等），***为借款人***归还借款向新兆基公司承担连带责任保证，庭审中新兆基公司称逾期利息自愿按照月息2%计算，故新兆基公司向***主张借款本金300万元及利息（以未付本金300万元为基数，借款期限内按月息1%计算，借款期限届满后按月息2%计算至实际付款日），不违反法律规定和合同约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十七条之规定，判决：***于本判决生效后十日内向河南新兆基建筑工程有限公司偿还借款本金300万元及利息（以300万元为基数，自2016年9月25日起至2017年3月25日止，按月息1%计算；自2017年3月26日起至实际清偿之日止，按月息2%计算），***承担保证责任后，有权向借款人***追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理40480元，减半收取20240元，由***负担。

二审中，***提交借款1000万的借款协议，依据该借款协议，黑龙江建工公司无需***的另行授权，有权在应付工程款范围内将借款本息支付给新兆基公司。黑龙江建工公司为协助新兆基公司实现债权在与***办理结算时，口头告知***扣除了工程款20万元。***作为该借款协议的保证方，仅应在欠款范围内承担担保责任。***已偿还新兆基公司20万元，因此***不应再对已偿还的20万元欠款履行保证义务。

新兆基公司质证称，对1000万的借款协议的真实性没有异议。该借款协议我方起诉时，在一审之前也申请了诉前保全，法院也作出了保全裁定，也给黑龙江建工公司下达了协助执行通知书，现在还未到执行阶段，黑龙江建工公司并未向新兆基公司付任何款项。而且***主张黑龙江建工公司只是口头告知扣除20万元，扣除20万元工程款并没有相关书面证据证明扣款，我方对此不予认可。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，案涉借款合同中***在保证人处签名按手印，应当承担担保责任。***上诉主张黑龙江建工公司为协助新兆基公司实现债权，在与***办理工程结算时扣除了工程款20万元，但未提交证据证明该20万元工程款实际被扣划，故对***的上诉请求不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2699元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年六月十二日

书记员***