某某、河南新兆基建筑工程有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫01民终9718号

上诉人(原审被告)***，男，1966年7月25日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托代理人***，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托代理人***，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)河南新兆基建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区民航路6号院附2号，统一社会信用代码91410100699975388R。

法定代表人ＸＸ,董事长。

委托代理人***，河南成务律师事务所律师。

委托代理人***，河南成务律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南新兆基建筑工程有限公司（以下简称新兆基公司）保证合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初6564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***、被上诉人新兆基公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新兆基公司于2019年3月1日向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令****还借款本金1000万元、相应利息。

原审法院审理查明：2017年2月26日，新兆基公司（甲方）作为出借方，***（乙方）作为借款方，***（丙方）作为保证方，与黑龙江省建工集团有限责任公司未来滨河小区项目部、黑龙江省建工集团有限责任公司宏光协和城邦D区项目部（**）作为协助方共同签订《借款协议》一份，约定：甲方出借给乙方1000万元，甲方将借款以银行转账方式支付至乙方指定账户，户名***，开户行交行郑州未来支行，账号尾号为5045，借款期限为自甲方将借款转账至乙方账户之日起一个月，利息为月息1％，乙方一次性偿还本金和利息，乙方未能按期归还甲方款项的，除仍应清偿甲方本息外，还应当向甲方支付日千分之一的违约金、承担甲方为追索债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费等），丙方为乙方归还借款向甲方承担连带责任保证，保证范围为主债务本息、违约金、甲方为追索债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费等），保证期限为主债务履行期限届满之日起两年，即使主债务无效，保证责任依然有效，鉴于丙方系**宏光协和城邦项目和未来滨河小区项目部分工程的施工负责人，尚有与**的未结算工程款，故丙方同意甲方有权对该未结算工程款行使权力以实现债权，如果乙方逾期偿还甲方本息，而丙方未能在甲方向丙方主张保证责任后五个工作日内主动清偿全部借款本息，则丙方同意甲方有权向**要求以尚未支付丙方的工程款直接支付给甲方以承担保证责任，丙方授权**、且**同意，如果甲方向**发出要求**将未付丙方工程款支付给甲方以协助丙方承担连带保证责任的通知时，**应当立即在应付丙方工程款的额度内，将借款本息等相应款项支付给甲方，而无需丙方另行授权，因此而发生的任何损失，包括但不限于实际损失、间接损失、商誉损失、诉讼费和律师费等，本条之丙方授权为不可撤销的授权等；四方当事人均在协议尾部签名捺印或加盖印章予以确认。

同日，借款人***向新兆基公司出具借据一份，载明：今借到新兆基公司现款1000万元，转入到交行郑州未来支行***账户内，账户尾号为5045；***在借据尾部签名捺印予以确认。

新兆基公司提交转款凭证12页，分别载明：2017年3月2日，新兆基公司向***尾号为5045账户转入90万元、90万元、90万元、90万元、90万元、90万元、90万元、90万元、90万元、90万元、50万元、50万元，以上合计1000万元。

原审法院认为：债务应当清偿。新兆基公司提供的《借款协议》与转账凭证，足以证明新兆基公司与***之间成立保证合同关系，原审法院予以确认。《借款协议》约定，借款本金为1000万元，借款期限内利息为月息1％，借款人***未能按期归还新兆基公司款项的，除仍应清偿新兆基公司本息外，还应当向新兆基公司支付日千分之一的违约金、承担新兆基公司为追索债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全保险费等），***为借款人***归还借款向新兆基公司承担连带责任保证。庭审中新兆基公司称逾期利息自愿按照月息2％计算，故新兆基公司向***主张借款本金1000万元及利息（以未付本金1000万元为基数，借款期限内按月息1％计算，借款期限届满后按月息2％计算，暂计至2018年10月31日为388万元，2018年10月31日之后的利息继续按月息2％计算至实际付款日），不违反法律规定和合同约定，原审法院予以支持。***辩称借款人***已偿还部分款项，但未提交证据予以证实，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：***于本判决生效之日起十日内向新兆基公司偿还借款本金1000万元及利息（以未付本金1000万元为基数，借款期限内按月息1％计算，借款期限届满后按月息2％计算，暂计至2018年10月31日为388万元，2018年10月31日之后的利息继续按月息2％计算至实际付款日）；***承担保证责任后，有权向借款人***追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105080元，减半收取52540元，与保全费5000元合计57540元，由***负担。

***上诉称：黑龙江省建工集团有限责任公司（下称黑龙江建工集团）将未来滨河小区项目的部分工程转包给***施工，***系该项目的实际施工人。黑龙江建工集团为协助新兆基公司实现债权，在与***办理结算时扣除了工程款50万元，因此***不应再对已偿还的50万元欠款履行保证义务，***仅应向新兆基公司偿还借款本金950万元及利息。2017年2月26日，新兆基公司作为出借方，***作为借款方，***作为保证方，与黑龙江建工集团未来滨河小区项目部、黑龙江建工集团宏光协和城邦D区项目部作为协助方共同签订《借款协议》。***系黑龙江建工集团未来滨河小区项目部分工程的实际施工人，黑龙江建工集团为协助新兆基公司实现债权，在与***办理结算时扣除了工程款50万元。为查明案件事实，***在原审中申请追加***、黑龙江建工集团作为第三人，未被原审法院准许。***作为《借款协议》的保证方，仅应在欠款范围内提供担保责任，***已偿还新兆基公司50万元，因此***不应再对已偿还的50万元欠款履行保证义务。综上所述，原审法院认定事实不清，请求改判***向新兆基公司偿还借款本金950万元及利息；***承担责任后，有权向***追偿。

新兆基公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：本案中，***为案外人***向新兆基公司的1000万元借款提供连带责任保证担保，新兆基公司要求***对***的借款债务承担连带清偿责任，原审法院予以支持并无不当。***称黑龙江建工集团为协助新兆基公司实现债权，在与***结算时扣除了工程款50万元，其不应再对已偿还的50万元承担还款义务，但未提供证据予以证明，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月二十三日

书记员***