河南新兆基建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）豫01民终26068号

上诉人河南新兆基建筑工程有限公司（以下简称新兆基公司）、李成强因与被上诉人河南定业建筑劳务有限公司（以下简称定业劳务公司）、原审被告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）、黑龙江省建工集团有限责任公司河南分公司（以下简称建工集团河南分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新兆基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回定业劳务公司对新兆基公司的诉讼请求，不服金额634885.97元;2.本案一、二审诉讼费由定业劳务公司、李成强承担。事实和理由：一、一审法院忽略新兆基公司提供的证据，导致错误认定案件事实。一审庭审结束后，新兆基公司发现胡名涛曾在2017年1月13日出具过一份《承诺书》，书面确认劳务合同范围内工程款已经全部结清。同时承诺，“若有李成强欠付质保金，待河南新兆基建筑工程有限公司与李成强结算完毕，在河南新兆基建筑工程有限公司合同欠付范围内支付，否则不以任何方式向河南新兆基建筑工程有限公司讨要质保金”。新兆基公司于2019年11月21日将该证据提交给了一审法院，并将李成强与新兆基公司之间建设工程施工合同纠纷正在河南省高级人民法院审理之中（案号:2019豫民终1583号，主审法官:王春娥）的事实告知了主审法官。主审法官审核证据内容后，电话通知定业劳务公司、李成强次日到庭质证。但该证据在一审判决书并未提及。新兆基公司认为，一审法院实质上已经认定李成强以未来滨河小区项目部名义与定业劳务公司签订的工程劳务合同合法有效。那么，胡名涛代表定业劳务公司出具的承诺书作为该劳务合同的补充条款，也应认定为有效。但一审法院却置新兆基公司与定业劳务公司已经达成的“在李成强与新兆基公司结算完毕前不以任何方式讨要质保金”的合法约定于不顾，强行判令新兆基公司对本案的质保金承担连带责任。一审法院根据其判决结论选择性采纳证据，违反了人民法院审理案件“以事实为依据”的基本原则。二、一审法院适用法律错误。一审法院裁判的实体法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第八条。合同法司法解释二第八条的内容为:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”该条款内容并不适用于本案，和一审法院的裁判结论也无关联。但一审法院却将该条款作为判决依据，在适用法律方面明显存在错误。综上，一审法院未依据当事人提交的证据认定案件事实，适用法律也与其裁判结论无关。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，请求依法纠正一审错误，改判驳回定业劳务公司对新兆基公司的诉讼请求。

针对新兆基公司的上诉，定业劳务公司答辩称，新兆基公司为拖延时间而上诉所称的连牵强附会也谈不上的“理由”，无论在事实上、法律上均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。新兆基公司所称2017年1月13日定业劳务公司人员胡名涛给其出具的定业劳务公司在其与李成强结算前，不向其讨要“质保金”之词，根本不是事实，不能成立。新兆基公司所称庭审后发现了胡名涛2017年1月13日出具过的“承诺书”，该证据是新兆基公司伪造的，根本不是胡名涛签名、按手印出具的；同时该“证据”不能成为新兆基公司阻碍定业劳务公司行使主张权利的“理由”，更不能成为新兆基公司推脱支付定业劳务公司质保金的“理由”，新兆基公司为拖延付款时间而寻找的此连牵强附会都谈不上的“上诉之词”根本不能成立，其上诉依法应予驳回。新兆基公司的该上诉状上诉“理由”同时自己承认了其同意李成强以其公司名义承揽本案工程施工、自己收取相应管理费用等收益、其与李成强实际是一个利益体、其双方均应承担支付定业劳务公司保修金的事实，从此角度亦证明了李成强是实际施工人的本案基本事实。一审判决适用法律正确，新兆基公司依法应当承担其不可推卸的支付保资金的连带责任。新兆基公司以其公司名称承揽了建设工程，认可李成强将工程发包给定业劳务公司劳务施工，新兆基公司在此工程中的利益和责任是不可否认的事实。新兆基公司不依约支付定业劳务公司保修金，明显违反《黑朱庄城中村改造项目安置区C-块工程劳务合同》第17条“剩余总单价5%作质保金，满一年后无质量问题一次无息付清”的约定，显然是一种违约、违背诚实信用原则的行为。一审判决新兆基公司对李成强应当支付定业劳务公司的保修金承担连带责任，适用法律正确，依法应予维持。新兆基公司与李成强对外是一个利益整体，李成强上诉所称其已足额支付了质保金款项，与新兆基公司上诉所称的胡名涛2017年1月13日出具的“承诺书”不要支付质保金的“证据”自相矛盾，新兆基公司与李成强应当立即支付定业劳务公司质保金的事实清楚，证据确实充分。新兆基公司的不诚信、滥用诉权的行为，使定业劳务公司债台高筑，经营陷入难以为继的困境。一审判决认定事实、适用法律正确，依法应予维持，新兆基公司的上诉不能成立，依法应予驳回。 针对新兆基公司的上诉，李成强答辩称，新兆基公司一审中提交承诺书，李成强无异议。至于新兆基公司述称的一审适用法律错误，由法院来进行裁决，李成强不发表意见。 针对新兆基公司的上诉，黑龙江建工集团、建工集团河南分公司未答辩。 李成强上诉请求：1.撤销一审判决，改判李成强不承担支付保修金的责任；2.本案一审、二审诉讼费用由定业劳务公司、新兆基公司承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，证据不足。一、李成强不是适格主体，合同签订主体为未来滨河小区河南新兆基项目部，而非李成强。根据庭审中新兆基公司提供合同显示，未来滨河小区6#楼工程是以河南新兆基建筑工程有限公司未来滨河小区项目部名义发包给了定业劳务公司，李成强仅是作为委托代理人签字，在该合同签字系职务行为。根据合同相对性，本案债务承担者应为新兆基公司，与李成强无关。二、本案涉案工程项目部已经足额支付劳务款，并不存在拖欠工程质量保修金的情况。一审法院认可的涉案未来滨河小区项目部工程款总金额为12697194元。李成强已经提供证据证明新兆基公司未来滨河小区项目部累计支付定业劳务公司劳务款（包括甲方代付）共计12826988.49元，再加上定业劳务公司所施工部分工程分摊水电费61697.04元，罚款107545元，以上共计12996230.53元，已足额支付了涉案总劳务费，并不存在拖欠工程质保金的情况。一审法院对关键证据不予采信，认定事实不清，请求二审人民法院依法支持李成强的上诉请求，撤销一审判决，改判李成强不承担支付保修金的责任。 针对李成强的上诉，定业劳务公司答辩称，李成强上诉目的是为拖延时间，其上诉所称无论在事实上、法律上均不能成立，依法应予驳回。根据本案事实，李成强的上诉，依法应予驳回。李成强是工程的实际施工人是本案的基本事实。李成强以新兆基公司名义承建了该达数亿元造价的小区建设工程，并因此发生多起的诉讼是本案的基本客观事实。本案一审中李成强对新兆基公司提交证明李成强为工程实际施工人的证据的质证意见是“李成强虽为涉案工程实际施工人，但在项目工地对外是以新兆基公司未来滨河小区项目部负责人身份对外行使权力，在涉案项目上对外代表新兆基公司”，李成强自己承认其是工程实际施工人的事实同时有李成强对新兆基公司答辩状所称其是实际施工人没有异议予以充分证明。新兆基公司在开庭后又向法院提交的所谓胡名涛2017年1月13日出具的在李成强与新兆基公司结算完成前不要保证金的所谓承诺书，虽然该承诺书是其伪造的，不是胡名涛的签字、手印，但从另外一个角度证明了李成强是实际施工人的事实。李成强无视上述事实而所称的根本不能成立的上诉理由，目的是拖延时间，持续损害着定业劳务公司的权益，其上诉不能成立，依法应予驳回。李成强上诉所称其已足额支付劳务款，不存在拖欠保修金之词不具备客观真实性，其上诉依法应予驳回。李成强一审提交的2003年11月6日30万元的借据是伪造的、虚假的。该单据上面的日期是2003年11月6日，右下方李成强签字的日期是2013年11月6日（定业劳务公司是2012年8月承建该诉争的6#楼劳务施工），明显作假；单据上书写的“6#楼借支”字体色泽明显不一，是作假添加的，但李成强忽略了上面的日期。该2003年单据上的工程是定业劳务公司2003年承揽李成强发包的“大河春天”工程，根本不是本案诉讼的十年后的2012年的6#楼劳务工程；李成强一审提交的2004年1月25日39万元的借据是伪造的、虚假的。单据上书写的“6#楼借支”、“黑庄一期”字体色泽明显不一，是作假添加的；该2004年单据上的工程是定业劳务公司2003年承揽李成强发包的“大河春天”工程，根本不是本案诉十年后的2012年的6#楼劳务工程；李成强此虚假行为在肆无忌惮的侵犯定业劳务公司合法权益的同时，亦是对法律诉讼严肃性的无视。李成强提交的2013年8月1日的处理工人受伤的费用5万元白条是李成强单方制作的、虚假的。事实是施工现场的不是定业劳务公司的雇佣工人在工地上行走时被其他人施工的楼房上掉落物致伤，医疗费充其量也就2-3仟元，且此费用与定业劳务公司无关。李成强为了掩盖定业劳务公司劳务款是13978121.46元的事实，在提交上述伪造的虚假借据的同时，将定业劳务公司同时在滨河小区施工的2#楼的借据作为6#楼的借据，李成强的所谓6#楼的借据之词根本不成立。李成强提交的其单方制作的所谓“罚款”、“电费明细表”“付款明细表”等均不具备客观真实性，全部是其单方制作，根本不是事实，不成立。定业劳务公司完成的工程量款是13978121.46元，此事实由李成强签字认可的结算单证实，李成强所称的李成强签字结算单上的数额是12697719.40的签字日期是李成强单方书写的虚假时间，李成强将十年前的借条作为十年后工程的劳务款的行为也能充分佐证李成强诉称的虚假。李成强无视本案上述事实的上诉所称已足额支付之词不是事实，支撑其此表述的是其伪造的“证据”和与本案事实大相径庭的虚假表述，不能成立，其上诉依法应予驳回。 针对李成强的上诉，新兆基公司答辩称，李成强在2018年8月27日已经以未来滨河小区2、6、7号楼以及地库工程的实际施工人身份向郑州市中级人民法院起诉，要求新兆基公司向其支付工程款，因此李成强与新兆基公司之间是转包的法律关系，李成强主张李成强和新兆基公司之间是委托代理的关系，是新兆基公司的委托代理人与定业劳务公司签订分包合同是履行其职务行为，和本案的客观事实是不一致的，这一点上诉理由依法不能成立。对李成强的第二条上诉理由新兆基公司没有异议。 针对李成强的上诉，黑龙江建工集团、建工集团河南分公司未答辩。

一审法院认定事实：2012年6月14日，河南仁信置业有限公司（以下简称仁信置业公司）与新兆基公司签订《黑朱庄城中村改造项目安置区C—块（滨河小区）工程建设工程施工总承包合同》一份，主要约定：河南仁信置业有限公司将黑朱庄城中村改造项目安置区C地块（滨河小区）工程的工建、安装工程发包给新兆基公司。 2012年8月28日，定业劳务公司（乙方）与新兆基公司未来滨河小区项目部（甲方）签订《黑朱庄城中村改造项目安置区C—块（未来滨河小区）工程劳务合同》一份，合同主要约定：定业劳务公司分包黑朱庄城中村改造项目安置区C—块（滨河小区）6#楼劳务工程，承包方式为劳务大清包、包交房。合同第9条第1款约定本工程工期为334天；工期从2012年8月1日至2013年6月30日。合同中第17条约定工程款支付方式：乙方垫资至主体结构封顶，二次结构（砌体、构造柱、圈过梁、压顶、台阶等）完成1/3后，支付总单价的50%；第二次工程款支付，二次结构（砌体、构造柱、圈过梁、压顶、台阶等）全部完成，并中间结构验收合格后支付总单价的10%（累计总单价的60%）；第三次工程款支付，粉刷装饰全部完成具备竣工验收条件后支付总单价的20%（累计总单价的80%）；第四次工程款支付，甲方向建设方、村民交房后，决算后完成支付总单价的15%（累计总单价的95%），剩余总单价5%作保修金，满一年后无质量问题一次付清余款（保修金不计息）。合同还有其他约定。 庭审中李成强与新兆基公司均认可，新兆基公司与仁信置业公司签订合同后并未实际施工，李成强系实际施工人，与定业劳务公司签订的合同也系李成强以新兆基公司的名义代为签订。 新兆基公司提交《胡名涛班组工程量及点工结算单》载明：工程名称未来滨河小区C-6#楼工程，施工时间2012年5月30日至2015年1月16日，地下车库（主楼以外）、主楼、变更增加及补充协议合计工程款金额分别为2551072.6元、8253600.5元、1893046.3元，应付工程款（一+二+三）3998083.49元。李成强在该份合同上注明“情况属实”。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：一、当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。定业劳务公司与新兆基公司签订的《劳务合同》约定“剩余总单价5%作为保修金，满一年后无质量问题一次付清余款（保修金不计息）”。新兆基公司提交《结算单》显示施工时间为2012年5月30日至2015年1月16日，新兆基公司在答辩中称工程于2016年8月竣工，无论按哪个时间计算，均已过保修时间。且新兆基公司、李成强也未举证证明定业劳务公司所做工程存在质量问题，故对定业劳务公司主张保修金的诉讼请求，该院予以支持。庭审中李成强与新兆基公司均认可新兆基公司与仁信置业公司签订《建设工程施工总承包合同》后并未实际施工，李成强系实际施工人，新兆基公司与李成强之间实为转承包关系，李成强将案涉工程分包给定业劳务公司，故李成强应承担支付保修金的责任，新兆基公司将工程转包给没有资质的个人，应承担连带支付责任。关于保修金的数额，新兆基公司提交结算单显示工程款总金额为12697719.4元，与定业劳务公司提交的证据1-1、1-2两份结算单数额一致，关于定业劳务公司提交的证据1-3结算单，其内容与1-2结算单存在重复，且形成时间无法确定，但明显与1-1、1-2两份结算单非同一时间形成。并且新兆基公司提交结算单显示应付工程款（一+二+三）3998083.49元，这个数额也是双方都认可的当时欠付工程款的数额，故该院对新兆基公司提交的结算单载明的工程款数额予以认定，新兆基公司、李成强应支付定业劳务公司5%的保修金即634885.97元。利息该院从定业劳务公司起诉之日即2019年8月30日开始支持，按中国人民银行同期贷款利率计算。新兆基公司、李成强辩称所付工程款已经超出了应付工程款的数额证据不足，该院不予认定。关于定业劳务公司主张欠付工程款399万余元利息损失的诉讼请求，该院认为，该399万余元李成强已经支付完毕，双方关于该部分工程款已经没有争议，现定业劳务公司又主张利息损失依据不足，该院不予支持。定业劳务公司提交证据不能证明黑龙江建工集团及建工集团河南分公司与本案工程存在任何联系，对定业劳务公司要求黑龙江建工集团、建工集团河南分公司承担付款责任的诉讼请求，该院不予支持。

针对李成强提交的证据，本院经审查认为，李成强针对其制作的《胡名涛6#楼付款明细》中的2013年2月4日付款220万元、2013年2月5日付款30万元、2013年5月31日付款100万元、2013年6月13日付款100万元、2013年9月4日付款30万元、2013年9月11日付款50万元、2013年10月11日付款2万元、2013年11月6日付款30万元、2013年12月30日付款20万元、2013年12月13日付款7万元、2014年1月30日付款20万元、2014年1月29日付款20万元、2014年1月29日付款10万元、2014年1月25日付款39万元、2014年8月30日付款10万元、2014年10月23日付款10万元、2014年9月30日付款20万元、2014年11月9日付款10万元、2014年11月14日付款45万元、2015年2月16日付款90万元、2015年6月10日付款2万元、2015年6月19日付款3万元、2015年11月23日付款399.808849万元、2016年1月15日付款2万元、2016年2月6日付款7万元、2016年4月7日付款0.39万元提供了相应的借据、支付凭证。其中2013年11月6日的借据日期虽书写为2003年11月6日，但李成强提交了2013年11月6日的转款凭证，2014年1月25日的借据日期虽书写为2004年1月25日，但李成强提交了2014年1月25日的转款凭证，因此，该二份借据书写的日期应为笔误。同时，定业劳务公司并未提供充分的证据否定以上证据的真实性。另，定业劳务公司虽主张有200余万元款项系支付2号楼的工程款，但定业劳务公司对其该主张并未提供证据予以证明。据上，本院对以上证据的真实性予以认定并采信。《胡名涛6#楼付款明细》中载明的2013年8月1日付款5万元（垫付医药费），李成强提交的相应收条中不显示应由谁承担该项费用，而定业劳务公司亦不认可应由该公司承担，因此，对于该份证据本院不予采信。《胡名涛6#楼付款明细》中载明的2014年8月13日付款0.5万元，李成强提交的借据中并无胡名涛本人签名且无其他付款凭据相印证，因此，对于该份证据本院不予采信。《胡名涛6#楼付款明细》中载明的罚款10.7545万元和水电费6.169704万元，李成强并未提供充分的证据证明相应款项应由定业劳务公司承担，且定业劳务公司对此不予认可，因此，本院对该证据不予采信。

本院经审理查明，李成强提交的付款手续中，定业劳务公司未提供充分证据予以否定的案涉工程项目部已支付定业劳务公司案涉工程款共计12771983.49元。本院查明的其他事实与一审查明相同。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 定业劳务公司提交三份《工程验收结算表》以证明案涉工程总工程款金额。该三份结算表中，第一份和第二份均注明时间为2015年10月13日，而第三份结算表中时间为空白。同时，第一份和第二份结算表的编号为“00022××”，而第三份结算表的编号为“0002147”，即第三份结算表的编号在第一份和第二份之前。且第三份结算表中的项目及相应的工程量、金额与第一份和第二份结算表中相应内容存在相同的情况。综合以上，一审未采信第三份结算表，依据第一份和第二份结算表认定案涉工程款数额并无不当。 二审过程中，李成强提交了支付工程款的相应借据即支付凭证以证明其主张的支付工程款的事实。对于李成强提交的证据中的26项共计12771983.49元工程付款，定业劳务公司未能提供充分的证据否定其付款的真实性，同时，定业劳务公司对其主张的存在将2号楼工程款计入6号楼工程款的事实未能提供证据予以证明。综合现有证据，不足以认定定业劳务公司主张的李成强尚欠定业劳务公司工程质保金的事实。因此，对于定业劳务公司主张的李成强、新兆基公司、黑龙江建工集团、建工集团河南分公司应向定业劳务公司支付工程质保金及利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上，李成强、新兆基公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27314号民事判决； 二、驳回河南定业建筑劳务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费14535元，减半收取7267.5元，二审案件受理费14535元，均由河南定业建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　黄智勇 审判员　　马增军 审判员　　曹逢春

书记员　　王云霞