***与河南省中创建筑工程有限公司、开封城市运营投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫02民终3680号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年11月10日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：***，开封市祥符区诚达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河南省中创建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市***大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦A座11层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1971年11月20日生，住郑州市。系河南省中创建筑工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：开封城市运营投资集团有限公司，住所地河南省开封市河南自贸试验区郑开大道296号自贸大厦A栋901室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，开封城市运营投资集团有限公司律师。 原审第三人：河南岚象建设工程有限公司，住所地河南省开封市祥符区刘店乡人民政府6号楼1楼103室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南瀛开律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）、开封城市运营投资集团有限公司（以下简称城市运营公司）、原审第三人河南岚象建设工程有限公司（以下简称岚象公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人中创公司的委托诉讼代理人***、城市运营公司的委托诉讼代理人***、原审第三人岚象公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销（2023）豫0291民初4234号民事判决书，改判支持***的一审诉讼请求或者发回重审；2．一审、二审诉讼费（含保全费），由中创公司、城市运营公司负担。事实与理由：一、***是河南大学附属“两校一园”新校区建设项目-小学项目外墙保温、真石漆工程（大清包）的实际施工人。***与**唱、***谈妥施工合同后进行施工，完成所有河南大学附属“两校一园”新校区建设项目-小学项目外墙保温、真石漆工程（大清包）施工工程，将工程交付中创公司。2022年8月20日，完成向城市运营公司的工程交付。2022年9月7日，**唱、**对***施工工程进行结算，结算工程款额2,781,801.8元。中创公司通过其银行账户向***及其施工个人付款481,200元，通过第三人银行账户付款1,000,000元，未付款额1,300,601.8元。二、一审判决认定合同主体关系错误，***与中创公司是合同关系，与第三人（岚象公司）不是合同关系。1．一审***提供（2023）豫0291民初153号河南省开封城乡一体化示范区人民法院民事调解书，**唱是中创公司员工；2．一审庭审中，中创公司自认**唱是其员工；3．一审中创公司提供的中创公司与岚象公司签订的合同，***为中创公司的代表人，所谓的**象公司转账，***代表中创公司；4．**唱的养老保险缴纳，不能作为**唱的工作依据；5．依据生效的（2023）豫0291民初2402号河南省开封城乡一体化示范区人民法院民事判决书，第5页二段认定：“中创公司员工**唱出具《工程结算单》一份；6．（2023）豫0581民初4617号河南省林州市人民法院民事调解书第1页“中创公司委托代理人：**唱，系公司员工”；7．生效的（2023）豫0291民初3472号河南省开封城乡一体化示范区人民法院民事判决书，第1页“中创公司委托诉讼代理人：***，系公司员工”；8．两校一园小学项目管理群（57）：**唱指挥打横幅到城投公司要工程款，足以认定**唱是中创公司的项目负责人身份，直接代理中创公司到甲方城市运营公司要账。综上，**唱是中创公司的项目负责人、员工，***为中创公司的员工，***与**唱、***谈判达成的口头施工协议并实际履行，合同的主体为***和中创公司。一审认定***与岚象公司的合同关系错误。其次，一审罔顾中创公司直接向***付款481,200元的事实，认定事实错误。请求二审法院支持***的上诉请求。 中创公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、中创公司的合同相对***象公司，非本案适格被告。1．中创公司作为河南大学附属“两校一园”新校区建设一小学项目的总承包方，将该项目的“1号综合教学楼、2号餐厅及大会议室外墙保温及外墙漆工程”合法分包给了“岚象公司”并签订了《工程专业分包合同》，并按照合同约定分别于2022年7月15日支付给岚象公司外墙保温及外墙漆款1,890,214.80元、2022年8月25日支付给岚象公司外墙保温及外墙漆款1,000,000.00.元、**象公司支付工资1,059,000元（见补充证据1）前面两笔付款用途均明确标明为“河南大学附属两校一园新校区建设项目一小学项目外墙保温、外墙漆款”。该付款事实及中创公司与岚象公司签订的《工程专业分包合同》充分证明该项目外墙保温及外墙漆工程中创公司的合同相对人为岚象公司。一审法院对合同主体认定正确。2．中创公司与***未签订任何合同，***越过第三人岚象公司起诉中创公司缺乏事实基础及法律依据。3．中创公司与岚象公司签订的合同在签订前经过中创公司在“钉钉”上设立的审批流程审批，审批时间为2022年7月份（证据2）。钉钉审批时间无法变更，这充分证明该合同的签订真实可信，而非***在一审质证时所称该合同系事后伪造。二、**唱及**非中创公司员工，中创公司未授权该两人代表中创公司出具该项目外墙保温及外墙漆工程结算单，该结算单与中创公司无关。1．中创公司与城市运营公司签订的《建设工程施工合同》第2页明确标明“承包人项目经理：***”，该工程对外公示牌公示的项目经理也是***，***在上诉状第8条称“**唱是中创公司的项目负责人”不属实。2．**唱及**非中创公司员工。**唱及**的社保均在岚象公司缴纳，其中**唱的社保自2014年至今一直在岚象公司缴纳。**唱一直跟随岚象公司承包的项目进行施工管理，期间在多个非中创公司承包项目担任岚象公司管理人员，其属**象公司人员事实确凿。在本项目中，**唱亦属**象公司派驻的管理人员，代表岚象公司在岚象公司承包范围内履行管理职责。中创公司与岚象公司的合同中亦明确注明**唱为岚象公司联系人。3．中创公司未就本项目外墙保温及外墙漆工程合同签订及结算给**唱出具委托书。中创公司已将该专项工程专业分包给了岚象公司，具体如何施工属**象公司的责任，中创公司对岚象公司找的施工班组及其双方约定的合同施工范围、单价、工期、付款方式及期限等毫不知情，故中创公司只能按照与岚象公司签订的《工程专业分包合同》进行结算，**唱及**出具的结算单也只能代表岚象公司。4．***提交的结算单无中创公司相关部门审批，亦未加盖中创公司公章；***在施工过程中也没有向中创公司提交过任何进度款付款申请，这也充分说明***和中创公司无任何直接关系。三、中创公司已就该专项工程按照合同履行了支付工程款的义务，***再向中创公司主张工程款缺乏法律依据。四、***不是《最高法院关于建设工程案件适用法律问题的解释》第43条规定的实际施工人身份，不能突破合同相对性。***系多层转包的分包人。根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》、2021年《河南省高级人民法院民四庭关于实际施工人问题会议纪要》及2022年省高院在许昌召开的关于实际施工人问题的会议纪要精神均规定：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。***系多层转包的分包人，不能突破合同相对性向其他人主张权利。五、因岚象公司分包的外墙保温工程未按照图纸设计要求使用GRC装饰材料，建设单位、监理单位、中创公司共同签署了整改承诺书，中创公司将该承诺书送达岚象公司**唱签收。中创公司与岚象公司结算待整改完成后进行。综上，请求院驳回上诉，维持原判。 城市运营公司辩称，一审法院认定事实正确，***为案涉工程多层分包实际施工人。城市运营公司将案涉项目发包给中创公司，并与其签订了《河南大学附属“两校一园”新校区建设项目-小学项目1号综合教学楼、2号餐厅及大会议室、3号门卫、地下车库、景观工程及场区工程施工合同》。中创公司将案涉工程中的1号综合教学楼、2号餐厅及大会议室外墙保温及外墙漆工程分包给岚象公司，签订了《工程专业分包合同》。中创公司也**象公司进行了付款，所签订合同已实际履行。**唱在一审庭审过程中自述其是岚象公司的员工并提交相关社保证明，在案涉项目实施工程中作为岚象公司的项目负责人，负责对案涉项目部人员调配。因此，经**唱认可的工程量清单，应作为岚象公司与***进行结算的依据，该工程量清单也是***请求支付欠付工程款的重要证据。同时，***接收岚象公司的转账支付，故一审认定事实清楚，请求驳回***上诉。 岚象公司述称，一、本案涉案项目是岚象公司承接中创公司的工程，又转包给***。该合同是无效合同。1．***不是中创公司的施工班组，**唱不是中创公司的项目部经理，不代表中创公司与***结算。2．岚象公司承接中创公司案涉项目，又转包给的***，并向***支付205,900元工程款，其中，中创公司向***转付的农民工工资，是**象公司支付。3．中创公司与岚象公司已签订有施工合同，不可能再与***就同一项目达成口头施工协议、磋商。因***系岚象公司法定代表人的儿子，不排除此时代表岚象公司与***沟通的可能性。4．**唱与**均是岚象公司员工，其与***的结算，代表的是岚象公司而非中创公司。5．***提交的***与中创公司案件资料，该案***已撤诉，并另行提起诉讼，被告是中创公司与岚象公司。在本项目中，**唱代表岚象公司与***进行对接。6．***上诉所称的将工程交付中创公司无依据。二、岚象公司已向***支付工程款205,900元。三、***偷工减料，应承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1．请求中创公司、城市运营公司给付工程款1,300,601.8元；2．请求给付工程款迟延付款利息，利息自2022年9月8日起以1,300,601.8元为基数交按LPR计算至付清之日止；3．诉讼费（含案件受理费、保全费）由中创公司、城市运营公司负担。 一审法院认定事实：城市运营公司系河南大学附属“两校一园”新校区建设项目一小学项目的建设单位。2021年6月10日，城市运营公司（发包人）与中创公司（承包）就河南大学附属“两校一园”新校区建设项目-小学项目1号综合教学楼、2号餐厅及大会议室、3号门卫、地下车库、景观工程及场区工程施工及有关事项协商一致，签订《合同协议书》一份，约定：工程内容为学校总建筑面积26178.28m2，其中地上建筑面积22365.86m2，地下建筑面积3812.42m2。计划建设教学楼、办公楼、餐厅、运动场等。计划开工日期2021年6月16日，计划竣工日期2022年8月10日，工期总日历天数420日历天。签约合同价为83,952,631.88元。补充条款：为保证工程的工期、质量、安全、农民工工资、材料款支付等，请贵单位将工程款按约定拨入我公司账户，贵单位在拨付工程款时请索要正式的发票。中创公司与岚象公司（指定联系人**唱）就案涉工程整体分包，并签订《工程专业分包合同》一份，约定分包范围为：1号综合教学楼、2号餐厅及大会议室外墙保温及外墙漆工程，包工包料，开工时间2022年6月7日，结束时间2022年7月20日，总日历工作天数45天。本工程的专业分包报酬按确认的工程量计酬，310元／m2，工程量12549.08m2，合同总价3,890,214.8元。该固定单价为一次性包死的综合单价，不因市场价格波动而调整，包含人工费、材料费、周转材料费、机械费、保险费、税费、利润等一切费用。中创公司指定委托代理人***为工程量确认人并由其将工程量确认单提交公司财务**，工程量确认单公司**后生效。外墙保温完成，支付合同签订金额的60％；外墙漆完成，经发包人验收核实无误，支付至合同签订金额的90％；工程竣工验收工作完成，支付至合同签订金额的95％；工程结算工作结束，支付至承包人施工范围内结算总金额的97％，剩余3％作为质保金，期满1年后结清。承包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，承包人将依法承担违约及赔偿责任。***自述其通过案外人***承接了河南大学附属“两校一园”新校区建设项目-小学项目外墙保温、真石漆工程，为案涉工程的实际施工人，按照中创公司的指示进行施工，包工包料。***施工完毕后，案外人**唱、**于2022年9月7日就***施工的案涉工程外墙保温、真石漆工程量及总金额2,781,801.8元进行了确认（罚款未扣除）。根据中创公司提交的2023年7月5日打印的案外人**唱的养老保险查询单显示，岚象公司自2014年7月起至2023年6月为**唱缴纳了社会保险。**唱自述其为岚象公司的项目负责人，在案涉项目中代表岚象公司，在***接手案涉项目初期与***进行了意向商谈，其在案涉项目负责协调项目部人员调配，不负责具体施工。**唱认可该工程量清单，称其代表岚象公司与***进行的结算。案涉工程于2023年1月15日竣工验收，并已投入使用。***自认中创公司已向其支付工程款481,200元，岚象公司已向其支付工程款1,000,000元，***在收到中创公司及岚象公司支付的工程款后，未向中创公司及岚象公司开具过发票。中创公司分别于2022年7月5日、2022年8月25日、2022年8月30日通过银行转账的方式共**象公司支付工程款3,390,214.8元，三笔转账用途均备注“河南大学附属两校一园新校区建设项目一小学项目外墙保温、外墙漆款”。中创公司称岚象公司已以其公司的名义向中创公司开具了发票。目前中创公司与岚象公司尚未结算。在中创公司向法院提交的三份关于案涉项目的《项目部应付款项确认单》中显示收款方名称为岚象公司，收款人联系人为**唱，收款账号及开户行均与中创公司**象公司的上述付款账号相一致，且均有案外人***签字捺印的“本人确认”，内容如下：“公司按照我指定的以上账户付款后，即为我本人同意该笔款项的支付。本人将定期与公司财务核对往来账目。同时本人保证，以上开支费用业务均属我本人承包项目开支，不存在虚报、虚开等情况。该笔所提供的票据均为真实票据且保证该笔业务“四流合一”。否则，愿负一切法律责任。确认人：***，确认时间分别为2022.7.142022.8.242022.8.26”。城市运营公司称已向中创公司支付工程款63,180,799.18元，中创公司已向城市运营公司开具了61,167,086.05元的发票。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条文明确规定了合同相对性是基本原则，突破合同相对性是例外。本案中，城市运营公司作为案涉工程的建设单位与中创公司签订了《合同协议书》，将案涉工程发包给中创公司系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。同时，中创公司将其中的1号综合楼、2号餐厅及大会议室外墙保温及外墙漆工程分包给了具有施工资质的岚象公司，双方签订了《工程专业分包合同》亦符合法律规定。**唱虽向***出具了工程量清单，但仅凭***向法院提交的（2023）豫0291民初153号民事调解书中显示的“中创公司的委托代理人**唱”不足以证明**唱即为中创公司的员工，且在本案中系代表中创公司与***进行的结算。另，中创公司在与岚象公司签订《工程专业分包合同》后，中创公司亦**象公司进行了付款，双方所签订的合同已实际履行，***主张与中创公司之间存在施工合同关系，但未向法院提交有效证据予以证明，且根据法院已查明的案件事实不足以认定***的该项主张，故对于***要求中创公司承担支付责任的诉求，法院不予支持。***在本案中为案涉工程的多层分包实际施工人，与城市运营公司之间并不存在直接合同关系，亦不符合可以突破合同相对性的法定情形，故对于***要求城市运营公司承担支付责任的诉求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取为8,252.71元、保全费5,000元，共计13,252.71元，由***负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于***一审提交的其与**唱、**签订的总金额为2,781,801.8元的河南大学附属“两校一园”小学项目外墙保温、真石漆工程量清单，岚象公司认可该清单的真实性，并称**唱是代表其公司与***进行的结算，但该清单中未扣除应扣款项。根据一审中创公司提交的2023年7月5日打印的案外人**养老保险查询单显示，岚象公司自2020年6月至2023年5月为**缴纳了养老保险。对**象公司二审当庭提交的案外人**唱2021年7月至2022年9月社保流水，***、中创公司均认可其真实性，根据该社保流水载明内容，该期间**唱社保系由岚象公司缴纳。案外人***自2017年7月至今在中创公司任职。岚象公司、中创公司、案外人**唱均认可***是岚象公司法定代表人***的儿子。在另案（2023）豫0291民初2412号***诉中创公司建设工程施工分包合同纠纷一案中，***作为证人当庭陈述其是岚象公司的实际控制人。***二审庭审中自述其收到中创公司支付的农民工工资后受***指示向现场财务***（***堂妹）分两笔退还82,400元、56,000元，共计138,400元。对于该退款行为，岚象公司、中创公司均表示不知情。另，岚象公司认可***系其公司财务人员。其他事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，城市运营公司作为建设单位与中创公司签订《合同协议书》，将案涉工程发包给中创公司。中创公司将其中的1号综合楼、2号餐厅及大会议室外墙保温及外墙漆工程分包给了岚象公司，并签订《工程专业分包合同》，后中创公司**象公司进行付款，双方所签订的《工程专业分包合同》已实际履行。尽管案外人**唱、**于2022年9月7日就***施工的案涉工程的外墙保温、真石漆工程量及总金额2,781,801.8元进行了确认，但根据社保查询单显示，**唱、**的社保均由岚象公司缴纳，应认定**唱、**系岚象公司员工。***提交的证据不足以证明**唱系中创公司员工或在本案中代表中创公司与其进行结算，亦不能证明***与中创公司间存在施工合同关系，故对于***要求中创公司承担支付责任的上诉请求，本院不予支持。对于***的其他上诉请求，没有相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,505.42元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年十二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1