**学与***、河南省中创建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省洛阳市洛龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫0311民初7281号 原告：**学，男，汉族，1963年9月24日出生，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：***，河南大进律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：**，河南大进律师事务所实习律师，一般代理。 被告：***，男，汉族，1983年1月28日出生，住河南省嵩县。 委托诉讼代理人：**，河南万基律师事务所律师，特别授权。 被告：河南省中创建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市***大道与学院路交叉口林州建设总部大厦Ａ座11层，统一社会信用代码：914105816921××××。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李睿，河南万基律师事务所律师，特别授权。 原告**学诉被告***、河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***、**、被告***委托诉讼代理人**、被告中创公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告**学向本院提出诉讼请求：1.依法判令***、中创公司向原告支付工程款4754042.94元及利息（利息以4754042.94元为基数，自2022年1月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.7%计算至实际履行之日止，暂计算至2023年8月8日为269390.29元）；2.依法判令***、中创公司向原告返还履行保证金20万元及利息（利息以20万元为基数，自2019年7月1日起按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际履行之日止，暂计算至2023年8月8日为39041.1元）；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费等由二被告承担。事实和理由：2018年9月28日，原告与被告中创公司现场负责人***签订《客车底盘车间施工承包合同》（以下简称《承包合同》），《承包合同》约定被告中创公司将其承包的位于洛阳市高新区××镇的洛阳新能源客车联合厂房工程中的客车检测调整车间施工工程承包给原告实施，包工包料、包工期、包质量、包安全、包相关部门的验收。第二条承包工程范围约定：1、按照被告中标的客车检测调整车间工程量清单、施工图纸范围和合同约定内容；2、被告将中标的客车检测调整车间的桩基、土建、钢构、水电暖安装等施工内容委托给原告施工，合同价格暂按2088万元计算。《承包合同》同时对付款方式、结算方式和依据、施工质量要求、安全文明施工及双方责任进行了约定。另，原告向被告缴纳20万元履约保证金。原告按照《承包合同》的要求组织人员、机械及购买材料进场施工，施工过程中完成了合同外的部分工程，被告供应了部分材料，工程于2019年6月施工完毕并投入使用。经业主单位与中创公司结算，原告已完成工程造价为16688295.94元，但被告仅支付部分款项，剩余工程款及履约保证金20万元迟迟不予支付。为维护原告合法权益，特诉至法院，***支持原告诉求。 被告***辩称，一、答辩人系案涉工程的发包方，**学系分包人，双方是案涉工程的合同双方当事人，应按照双方的结算数额计算应结工程款。2018年9月28日，答辩人与**学签订《承包合同》。合同约定，答辩人将自己从中创公司承接的洛阳**新能源客车联合厂房工程中的客车检测调整车间施工工程分包给**学。合同采用固定综合单价，总价可调整，最终结算金额按实际施工工程量和业主审计后的结算金额下浮15%为准的计价方式计算。合同约定**学应向答辩人支付10万元作为履约保证金，本工程施工完成，验收合格后，答辩人应无息退还履约保证金。合同同时约定工程质保金为工程价款的3%，从结算价款中直接扣留，工程质量验收通过之日满24个月后支付1%；满36个月后支付1%；保修期满5年无质量问题后45天内，进行保修期验收合格并扣除乙方应承担的报修及赔偿等费用外，答辩人向原告一次性支付剩余保修金。原告进场施工过程中，双方一直采用如下付款流程：**学与答辩人进行当期款项的算账，双方计算并确认当期税金、罚款等扣款项后，明确应付金额、应付额对应的扣款项扣除后的应实际转账金额，由**学提供收款单位及账户信息，填写《项目承包商付款项确认单》，确认其收到当期应付金额。**学将上述确认单递交给答辩人，其后由答辩人按照双方确认的实际应转账金额进行支付。答辩人实际转账后，视为**学已经收到上述扣款项扣除前的全部应付金额。2022年1月28日，经答辩人与原告进行最终算账，双方确认截至对账当日，**学施工工程业主方造价应为：15860643.8元，按照合同约定15%下浮后，***应当支付给**学的工程款为：13351490.51元；答辩人已付工程款为：10791932.3元；剩余工程款为：2559558.2元；剩余工程款若是支付至90%，金额是：2303602.38元。该金额扣除扬尘扣款、贴息等费用后，则应当支付款项为：2108393元。双方计算后，在对账计算单上签写“已核对、已对账”进行确认。第二天，也即2022年1月29日，**学向***出具***一份，认可在2022年1月28日算账的基础上，扣除问题票税额24180元。扣除后，截至2022年1月29日，答辩人应向原告支付工程款金额为：2084213元。2084213元系在扣除罚款等扣款项后的实际转账金额，该金额转账后，视为**学已经收到工程款2303602.38元。双方结算后，**学向***提交《项目承包商款项确认单》，填写本单应付金额：2303602.38元；提供收款单位为：洛阳***商贸有限公司、河南中昊人力资源服务有限公司；备注：“15860643.8下浮15%后，扣3%票额，扣扬尘罚款8万，扣3%贴息、问题票24180元、扣5万增值税后支付2084213元。”**学在该确认单上签名、摁手印，在金额、备注处摁手印后，提交给了答辩人，答辩人收到后，向**学支付了2303602.38元。答辩人认为，本案系原告与答辩人之间的分包合同纠纷，应当按照双方确定的合同、价款计算方式、结算资料等来认定案涉工程的应付工程款。2022年1月28日答辩人已经和**学进行了结算，双方明确在工程总造价的基础上下浮15%，扣除税金、贴息、罚款等扣款项后，计算出了**学应得工程款金额，且双方均已签字确认。故答辩人认为，答辩人已经和**学就最终结算金额达成一致意见，该算账是双方意思的真实表达，双方均应予以遵守。双方从2022年1月结算至今，已经有1年半的时间，原告从未向答辩人提出过任何异议。现原告公然违反双方的结算，在诉状中虚构出工程造价16688295.94元等陈述，该陈述与双方的结算金额不符，不是双方确认的最终结算金额，不是双方真实意思的表示，故依法不应当以此为据要求答辩人进行款项支付，原告基于该数额计算的所谓的欠付工程款的诉求也不应予以支持。二、答辩人并未拖欠**学工程款，原告的主张不符合事实，依法不应予以支持。根据上文陈述，答辩人已经根据结算向原告支付了其应得的工程款项。根据双方结算显示，原告总工程款项为13351490.51元，答辩人已经陆续支付了13095534.68元，已付款占应付款比例为：98.08%。案涉合同约定，工程竣工验收合格、完成工程资料备案、办理完成结算相关手续，付至工程结算价款的97%，剩余3%为工程质量保证金。质保金为工程价款的3%，从结算价款中直接扣留，工程质量验收通过之日满24个月后支付1%；满36个月后支付1%；保修期满5年无质量问题后45天内，进行保修期验收合同并扣除乙方应承担的报修及赔偿等费用外，甲方向乙方一次性支付剩余保修金。截至目前，根据答辩人的支付比例，答辩人已经支付了97%的工程结算价款，同时还向原告支付了1%的质保金。答辩人的支付数额、比例均符合合同约定，不存在拖欠原告工程款的问题。而原告在诉状中却陈述答辩人还拖欠其工程款，该陈述不实，不应予以支持。三、履约保证金不应计算利息，不应支持原告的主张。双方合同第四条约定，乙方应向甲方支付10万元作为履约保证金，本工程施工完成，验收合格后，甲方无息退还履约保证金。现原告诉求中要求答辩人支付利息，该诉求与双方约定不符，不应当予以支持。综上，答辩人认为，答辩人已经按照双方结算数额，完成了支付工程款的义务。现原告违反双方结算，恶意诉讼，其行为不应得到支持，请求人民法院依法查明案情，驳回原告的全部诉讼请求。 被告中创公司辩称，一、涉案《承包合同》系**学与***签订的，答辩人并非的合同主体。根据合同相对性原则，该合同对答辩人不产生法律效力。**学无权向答辩人主张工程款。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”根据该条规定，合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，合同当事人一方只能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。涉案《承包合同》系**学与***签订的，**学也只能向与其有合同关系的***主***，答辩人并非合同主体，**学无权向答辩人主张工程款。答辩人与***实际系转包关系。***又将涉案工程转包给**学。在层层转包关系下，**学以实际施工人身份提起诉讼，只能向***主张，无权向答辩人主张。《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第六条写明，“在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条（现四十三条）第二款的规定，一般情况下不能支持其主张。”《建设工程施工合同司法解释》第四十三条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向所有转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第四十三条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，属于适用法律错误。就本案而言，在层层转包关系下，**学以实际施工人身份提起诉讼，只能向***主张，答辩人与**学没有合同关系，不应当承担向**学支付工程款的责任。***将涉案工程转包给**学，系***个人行为，与答辩人无关。答辩人对***的转包行为事前未授权、并不知情，至今也拒绝对***涉案转包行为进行追认，**学无权要求答辩人承担支付工程款的责任。四、答辩人从未收取过**学缴纳的履约保证金，答辩人不应当承担返还履约保证金及利息的责任。 本院经审理查明：2018年9月28日，被告***作为甲方与原告**学作为乙方签订《客车底盘车间施工承包合同》（以下简称《承包合同》)，合同约定甲方将洛阳**新能源客车联合厂房工程中的客车检测调整车间施工工程承包给乙方实施，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包相关部门验收。乙方作为甲方所属施工队进行施工，不得再次转包。承包工程范围按照甲方中标的客车总装和底盘车间工程量清单、施工图纸范围和合同内约定内容（详见工程量清单、施工图纸及说明、招标答疑、合同），甲方将中标的客车总装和底盘车间的桩基、土建、钢构、水电暖安装等施工内容委托乙方施工。合同第三条“承包价格、计算方法”约定：1、本合同采用固定综合单价，总价可调整的合同，以甲方中标的综合单价和中标总价为准，中标价暂按2088万元计算，下浮15%后的价格为本合同的合同价款，最终结算金额按实际施工工程量和业主审计后的计算金额下浮15%为准。2、乙方除按中创公司要求提供与本工程款等额的增值税发票外，不再承担其他费用。3、承包外其他零星工程发生时双方另行协商承包价格。第四条“履约保证”约定本合同签订后三日内，乙方向甲方支付10万元现金作为履约保证金，工程全部施工完成验收合格后，甲方无息退还履约保证金。第五条“付款方式”约定：1、本工程不设置预付款；2、基础施工全部完成，具备钢结构安装条件，支付10%的合同价款；3、钢结构主体安装完成，具备屋面及墙面施工时，支付20%的合同价款，即支付至合同价款的30%；4、钢结构屋面及墙面门窗等施工全部完成，具备地面施工时，支付10%的合同价款，即支付至合同价款的40%；5、初验合格且满足发包方使用要求，支付30%的合同价款，即支付至合同价款的70%；6、工程竣工验收合格、完成工程资料备案、办理完成结算相关手续。付款至工程结算价款的97%，剩余3%为工程质量保证金。以上合同价款指合同金额不含暂列金部分，且为6个月银行承兑汇票。本工程质量保证金为工程价款的3%，从结算价款中直接扣留。工程质量验收通过之日其满24个月后支付1%；满36个月后支付1%；保修期满五年无质量问题后45天内，进行保修期验收合格并扣除乙方应承担的保修及赔偿费等费用外，甲方向乙方一次性支付剩余保修金（保修金的支付均不计息）。合同还约定以甲方投标时的招标文件和投标文件所约定的结算方式为准。原告**学、被告***分别在合同后签字捺印。原告于2018年10月9日向被告***支付200000元保证金。 原告称被告***为中创公司工作人员，其代表中创公司与原告签订案涉《承包合同》系职务行为，并提交了案涉工程的部分竣工结算书、《签证增加工程造价附表》及《通知单》等，称中创公司与业主单位结算的案涉工程工程款为18361024.63元，扣除材料款1765869.8元，加上遗漏土方签证款90141.11元和中创公司承诺的3000元补助，合计应付工程款16688315.94元，扣除中创公司已支付的11934273元，剩余4754042.94元尚未支付。被告***不认可原告所称的上述事实，称其并非中创公司人员，其与中创公司之间并不存在劳动关系，双方系转包关系，其从中创公司处承包工程后又将工程分包给多人进行施工，原告施工的案涉工程仅为其中的一部分。另外，***对原告诉求的工程款金额亦不认可。***称其与原告于2022年1月28日已就案涉工程进行过结算，并提交了其与原告2022年1月28日签订的《对账计算单》，该对账单载明案涉工程总造价为15860643.8元，按照《承包合同》约定工程造价下浮15%并扣除相应款项及已付工程款10791932.3元，***向**学付款至90%，应付工程款为2303602.38元。双方均在该对账单上注明“已核对、已对账”，并签字捺印。原告另于2022年1月29日出具《***》一份，载明“**学以前欠问题票合计186000元，需扣除13个关税额24180元，在下次工程款中扣除”。根据被告***提交的《项目承包商付款项确认单》，确认单载明“工程名称洛阳**新能源项目、承包商负责人**学、本单应付金额2303602.38元、收款方名称洛阳***商贸有限公司、河南中昊人力资源服务有限公司”，确认单备注栏另载明“15860643.8下浮15%后，扣3%票额，扣扬尘罚款8万，扣3%贴息、问题票24180元、扣5万增值税后支付2084213元”。确认单“本人确认”部分注明“公司按照我指定的以上账户付款后，即为我本人同意该笔款项的支付”，**学在该确认单上签字捺印。***称双方确认剩余应付工程款数额后其即委托中创公司向**学支付工程款，根据***提交的付款交易单，中创公司于2022年1月29日共向**学指定的洛阳***商贸有限公司、河南中昊人力资源服务有限公司转账2084213元。***称其已经向原告支付工程款共计13095534.68元（10791932.3元+2303602.38元），根据双方的结算对账单，**学案涉工程共价款为13351490.51元，***已经支付了13095534.68元，已付款占应付款比例为98.08%，付款金额已经超过了合同约定的应付比例，剩余款项扣除罚款、***代付的部分工程款及材料费共计168930.83元（13351490.51元-13095534.68元-52200元-34825元）系质量保证金，尚未到付款条件无需支付。 被告中创公司称其并非案涉《承包合同》主体，也未委托***以公司名义签订合同，事后亦未进行过追认，**学与***之间的工程结算与公司无关。其向**学的转账均系代***向**学进行的付款，其也并未收取原告**学支付的履约保证金等任何款项。 另查明，根据原告提交的洛阳**新能源公司发布的公众号文章，案涉工程于2020年8月已投产使用，但被告***及中创公司均称案涉工程于2020年12月7日竣工验收完毕。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述规定本案中原告**学与被告***签订的《承包合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 关于本案工程款数额问题。原告称中创公司与业主单位结算的案涉工程工程款为18361024.63元，扣除材料款1765869.8元，加上遗漏土方签证款90141.11元和中创公司承诺的3000元补助，合计应付工程款16688315.94元，扣除中创公司已支付的11934273元，剩余4754042.94元尚未支付。但上述数据系原告根据其提供的部分竣工结算书、《签证增加工程造价附表》及《通知单》等得出的，上述材料系中创公司与业主单位的结算，该结算不能作为**学与***之间的工程款数额。 本案中，原告**学于2022年1月28日与被告***签订对账单，双方确认原告工程量为15860643.8元，原告**学在《项目承包商付款项确认单》备注栏亦确认工程款“15860643.8下浮15%后，扣3%票额，扣扬尘罚款8万，扣3%贴息、问题票24180元、扣5万增值税后支付2084213元”，据此可知原告认可工程量为15860643.8元，应付工程款总额为15860643.8元下浮15%，即13351490.51元。2022年1月28日的对账及之后的《项目承包商付款项确认单》相互印证可证明原告**学与被告***已结算，双方对工程款总价已进行确认。在2022年1月28日签订的对账单中原告**学确认已付款金额为10791932.3元。原告在《项目承包商付款项确认单》中确认应付金额2303602.38元扣除相关费用后实付金额为2084213元。2022年1月29日中创公司将2084213元转入原告**学指定的账户中。故截止2022年1月29日**学已收到工程款共计13095534.68元，尚欠255955.83元未付。按照《承包合同》约定，“工程竣工验收合格、完成工程资料备案、办理完成结算相关手续。付款至工程结算价款的97%，剩余3%为工程质量保证金”；“乙方承包的施工工程的验收以通过建设、监理单位验收合格为准”；“保证金从结算价款中直接扣留。工程质量验收通过之日其满24个月后支付1%；满36个月后支付1%；保修期满五年无质量问题后45天内，进行保修期验收合格并扣除乙方应承担的保修及赔偿费等费用外，甲方向乙方一次性支付剩余保修金（保修金的支付均不计息）”。被告***已付款占应付款比例为98.08%，付款金额已经超过了合同约定的应付比例（97%）。根据原告提交的洛阳**新能源公司发布的公众号文章，案涉工程于2020年8月已投产使用，二被告虽称案涉工程应于2020年12月7日竣工验收，但并未提供证据予以证明，故按照《承包合同》约定应付至99%工程款。***还应向原告支付工程款（质保金）122440.92元（13351490.51元×99%-13095534.68元），剩余款项133514.91元（13351490.51元-13095534.68元-122440.92元）待付款条件成就后扣除保修及赔偿等费用再向原告进行支付。关于应付款的利息，案涉工程于2020年8月已投入使用，本院酌定利息自2023年9月1日起计算。 关于退还履约保证金问题。案涉《承包合同》约定“合同签订后三日内，乙方向甲方支付10万元现金作为履约保证金，工程全部施工完成验收合格后，甲方无息退还履约保证金”，原告于2018年10月9日向被告***支付200000元保证金，案涉工程于2020年8月已投入使用，本院酌定利息自2020年9月1日起计算。 关于被告中创公司是否应当承担责任问题。首先，案涉《承包合同》双方主体系原告**学与被告***，被告中创公司并未在该合同上签字，且原告就案涉工程结算确认的相对方均为***，原告虽称***系代表中创公司，中创公司也向原告进行过部分转账，但其并未提交证据证明***与中创公司之间存在委托或者劳动关系，故中创公司并不是《承包合同》主体，根据合同相对性，原告无权要求中创公司向其支付工程款。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条虽规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主***，但并未规定其可以向所有转（分）包人主张工程款。就本案而言，中创公司系承包人，并非发包方，**学以实际施工人身份提起诉讼，不能按照上述规定要求中创公司支付价款。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 被告***于本判决生效之日起十日内向原告**学支付工程款122440.92元（利息以122440.92元为基数，自2023年9月1日起按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 被告***于本判决生效之日起十日内向原告**学返还履约保证金20万元及利息（利息以20万元为基数，自2020年9月1日起按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 驳回原告**学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24318元，保全费5000元，由原告**学负担27522元，被告***负担1796元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。 审判员　李　芳 二〇二三年十一月二十九日 书记员　***