河南省龙源防腐有限公司与山西雄宇新能源有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋04民终2138号

上诉人（原审原告）：河南省龙源防腐有限公司，住河南省长垣县蒲**长城商贸城****。统一社会信用代码：914107287862456159。

法定代表人：黄桂锋，职务：总经理。

委托诉讼代理人：杨慧平，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西雄宇新能源有限公司，住山西省长

治市屯留区上村镇上村。统一社会信用代码：91140424MA0GWJFG4H。

法定代表人：苏晋军，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：温健，男，汉族，山西省和顺县义兴镇尧村人。

委托代理人邢碧瑜，山西耿诚律师事务所律师。

上诉人河南省龙源防腐有限公司（以下简称龙源公司）、上诉人山西雄宇新能源有限公司（以下简称雄宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2020）晋0405民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙源公司的委托诉讼代理人杨慧平，上诉人雄宇公司的委托诉讼代理人温健、邢碧瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙源公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判雄宇公司支付给上诉人公司定做产品损失175800元，以及剩余履约保证金35245元，合计211045元。或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。由于被上诉人故意违约，上诉人在履行合同过程中定做的非标准产品不能退还，导致的损失175800元应当由被上诉人承担。部分设备没有安装是被上诉人违约导致的，履约保证金应当全额退还，一审法院判决退化97755元没有事实依据，应当将133000元履约保证金全额退还上诉人。一审法院判决被上诉人不承担违约责任错误。一审法院认定丁春元的身份以及丁春元的告知不构成工程延期，属于认定事实错误，应依法予以纠正。二、一审法院判决违背公平和诚实信用原则。因被上诉人原因导致未能安装的防爆轴流风机、轴流风机的损失应由被上诉人承担，因此导致的不利后果应由被上诉人承担。被上诉人未按时、足额支付预付款以及违约定做设备导致损失，违背诚信原则。

雄宇公司辩称，当事人对厂房制作施工的工期有明确约定，且双方未以合同约定的书面形式顺延工期，在上诉人超出竣工日期11个月零6天之后，答辩人为了避免损失扩大，被迫自行购置、安装相关设备，符合法律的规定，因此违约责任在于龙源公司。履约保证金是对上诉人全面履行合同义务的保证。本案中，上诉人违反合同约定的工期，直至余2018年12月24日才将部分工程安装完毕，且至今没有通过验收，已给答辩人造成巨大的经济损失。一审只判令上诉人承担部分保证责任，已明显偏袒了上诉人，因此上诉人关于退还全部履约保证金的请求无事实和法律依据。

雄宇公司上诉请求：1、将一审判决第一项中的工程款356030.6元中减少20000元；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人履约保证金97755元；3、将一审判决中利息计算节点改判为“判决生效之日起”；4、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对消声器支架款20000元认定错误。2018年12月24日《工程验收单》上第三项所载明的“消声器支架钢结构安装完毕”，但该消声器的采购及安装均是由上诉人完成。一审庭审时，被上诉人特别授权代理人自认消声器支架和余热锅炉支架钢结构均不是龙源公司安装的，只是在另一位代理律师的暗示下才改口称消声器支架是其完成的。消声器支架的实际价款仅为6085.27元，一审酌定的消声器价格与事实不符。二、原审对原告缴纳的履约保证金按比例返还的判决明显不当。被上诉人严重违约，保证金应当全部予以扣除。三、截止目前，上诉人承揽的工程也没有竣工验收，被上诉人违约是一种持续状态，一审法院利息起算点错误，若有利息也应从判决生效之日开始计算。

龙源公司辩称，一、一审判决酌定的消声器支架钢结构20000元并无不当。“消声器及余热锅炉支架钢结构”是一体的，该工程应该准确的表述为“消声器支架钢结构、余热锅炉支架钢结构”，上诉人实事求是的向法庭陈述，余热锅炉支架未安装，一审判决酌定消声器支架钢结构为20000元并无不当。二、履约保证金应当全额退还。三、一审判决利息支付节点正确。

龙源公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款1054457元、违约金11970元、利息125929元；2、请求依法判令被告向原告返还履约保证金133000元及利息9072.63元（以133000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年12月24日至实际偿还之日止，暂计至2020年5月23日利息数额为9072.63元）；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月9日，原、被告订立《山西王庄煤矿瓦斯发电厂工程隔音降噪集成主厂房制作安装施工合同》，合同总价款2660000元，后因税率降低，合同总价款变更为2636035.6元。原、被告在合同第十四条中约定“合同签订后五个工作日内乙方按工程总价5%向甲方指定银行账户汇入履约保证金”，2017年8月10日，原告依约向被告交纳了履约保证金133000元。合同第四条第一款约定：“……本工程合同总工期原则确定为25天……”、第二款约定：“本工程预计开工日期2017年9月5日，竣工日期2017年9月20日”，但案涉工程开工后并未在约定工期内竣工，原告完成了合同项下除防爆轴流风机、轴流风机、余热锅炉支架钢结构外的工程。原告于2018年6月29日、2018年8月6日与山东洁静环保设备有限公司订立《产品定做合同》两份，订购瓦斯发电厂房降噪设备，但该设备未给被告安装。被告向原告询问设备规格、型号、品牌后于2018年9月6日与北京清捷能源环境科技有限公司订立《产品买卖合同》，自行订购防爆轴流风机、轴流风机等设备进行安装。原、被告对于工程延误导致被告自行购置设备安装的原因发生争议，原告认为由于被告负责人一直拖延工期，并且在未告知本方的情况下自行购置设备安装，违反了合同约定，导致原告为案涉工程采购的非标设备无法安装也无法退回厂家，应当由原告承担违约责任；被告认为由于原告未按合同约定书面通知本方工程延期，为保证工程进度，被告不得已自行采购安装，系原告违约在先，本方不应承担违约责任。2018年12月24日，山西德正工程项目管理有限公司项目监理部出具工程验收单，除合同项下的防爆轴流风机、轴流风机及余热锅炉支架钢结构外，其余工程原告均施工完毕。自2018年5月28日至2020年1月20日，被告分六次陆续支付原告工程款共计1581578元，其余工程款至今未付，原告交纳的133000元履约保证金也未返还原告。

一审法院认为：一、关于本案的合同的效力问题，被告方向法庭出示了山西省发展和改革委员会的晋发改审批发[2017]868号《山西省发展和改革委员会关于山西雄宇新能源有限公司王庄6.3兆瓦瓦斯发电项目核准的批复》，欲证明案涉工程未经过招、投标程序，但该批复的时间是2017年11月3日，晚于原、被告订立合同的时间，因此无法以《批复》约束案涉合同；原、被告在案涉合同特别说明第一条中约定：“本合同签订双方都经过慎重考虑，合同中明确事项皆为双方责任，施工过程中任何一方言辞不清的表述及敷衍均无法律效应，如果变更必须出具合同条款变更，否则工程款最终结算均以此合同为依据”，虽然在此后的履约过程中，原、被告对于该合同项下的防爆轴流风机、轴流风机、余热锅炉支架钢结构的采购安装问题发生了争议，被告辩称发生争议的原因之一系原告的合同报价虚高，存在欺诈行为，但其当庭并未提供充分的证据予以证明，故此，对于被告此辩解意见不予采纳；案涉合同系双方的真是意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，同时在合同中，原、被告双方已经明确该合同的签订双方都经过慎重考虑，故此，案涉合同不存在合同无效的情形，由于原告已履行部分合同内容，亦不满足合同的法定解除条件，故此，被告主张解除案涉合同的辩解意见不成立，不予采纳。综上，被告申请对全部工程内容于2017年的市场价格进行评估鉴定，既无必要，亦无依据，不予支持。二、关于本案的违约责任问题，原、被告双方在案涉合同第三条第二款第四项约定：“（乙方）提供所有的供货清单，以便甲方进行清点和验收，每次装车前一天应把所有的供货清单传真到甲方工地负责人”；合同第四条第三款约定：“如遇下列情况，经发包方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限……”；庭审中，双方的争议焦点在于防爆轴流风机、轴流风机、余热锅炉支架钢结构未能安装应当归责于谁。原告主张被告的原法定代表人丁春元已将工期顺延的情况告知其，其按合同约定向厂家订购设备为被告安装，但被告向原告询问设备的价格、型号后自行安装，原告不存在违约情形，相反，被告未告知原告而自行安装设备，应当承担违约责任。就此，原告向法庭提供了龙新建的微信聊天记录，用以证明丁春元已告知被告工期顺延，但被告否认丁春元的法定代表人身份，原告没有提供进一步的证据证明丁春元的身份，且从该聊天记录中并不能明确体现工期顺延的意思表达，而原告也并未依约将工程延期的情况书面告知被告，因此，原告的主张缺乏证据支持，至于被告向原告询问设备的规格、型号，根据合同约定，原告有义务向被告告知以上内容，故此，原告关于被告违约的主张证据不足，不予支持；被告辩称其并未告知原告工期顺延，丁春元也不是被告的法定代表人，由于原告无故拖延工期，并且未按合同约定经发包方现场监理工程师或工程师代表签证后，用书面形式确定顺延期限告知被告，导致被告因避免工期延误而自行采购设备安装。结合原、被告的辩解及双方提交法庭的证据，原、被告在施工过程中未能就工期的顺延及相应设备的安装问题及时沟通，导致出现了本案争议，双方均认为本方非有意违约，也严格遵守了合同约定，对此，应根据原告实际履行的工程量确定被告应支付原告工程款及应返还的履约保证金数额。三、关于本案工程款、履约保证金的问题，原、被告双方均认可案涉工程合同总价款为2636035.6元，被告已支付工程款1581578元，庭审查明原告已经完成合同项下的消声器工程，该工程与余热锅炉支架钢结构合同价格合计为44015元，酌情认定消声器工程价格为20000元，由于原告未按照合同约定完成全部工程，且剩余防爆轴流风机、轴流风机、余热锅炉支架钢结构工程原告未给被告安装，故该部分合同约定价款698427元应当从被告应付工程款中扣除，被告应支付原告工程欠款356030.6元，由于被告欠付原告工程款的行为给原告造成资金占用，故应当支付相应利息；关于履约保证金，原、被告双方在合同中未约定履约保证金的返还方式和返还期限，对于原告交纳的133000元的履约保证金，被告应当按照原告未履行的比例扣除，其余部分133000×[（2636035.6-698427）÷2636035.6]=97755元应返还原告并应支付相应期间的利息，由于案涉工程未在约定工期内完工，以上工程欠款及履约保证金的利息起算时间应自工程验收之日2018年12月24日起计算至实际给付之日止。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山西雄宇新能源有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省龙源防腐有限公司工程款356030.6元及逾期利息损失（以356030.6元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年12月24日起计算至2019年8月19日，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、被告山西雄宇新能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省龙源防腐有限公司履约保证金97755元及逾期利息损失（以97755元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年12月24日起计算至2019年8月19日，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率由2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；三、驳回原告河南省龙源防腐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8405元，由原告河南省龙源防腐有限公司承担4203元，由被告山西雄宇新能源有限公司承担4202元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，对合同当事人具有约束力。本案中，龙源公司与雄宇公司签订的《山西王庄煤矿瓦斯发电厂工程隔音降噪集成主厂房制作安装施工合同》系双方真实意思表示，合同双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。一、龙源公司主张双方已经将工期进行了顺延，但龙源公司未能提供充分证据证明双方就工期顺延达成了合意，对龙源公司的该项上诉理由本院不予支持。龙源公司主张其未及时定做产品是因雄宇公司未及时支付预付款，雄宇公司对此不予认可。因案涉工程施工周期为25天，龙源公司庭审中自认“对外定做产品的周期为一个星期”，雄宇公司是在龙源公司与山东洁净环保设备有限公司签订《产品定做合同》30日后才与北京清捷能源环境科技有限公司另行签订了《产品定做合同》，本院认为龙源公司未能及时安装定做产品的原因不在雄宇公司。龙源公司主张由雄宇公司支付其产品定做损失的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于涉案工程价款的问题。雄宇公司主张的消声器支架款不应予以支付，龙源公司认为一审法院认定的数额系消声器支架钢结构价款。因雄宇公司认可其在2018年12月24日工程验收单上进行了签字确认，一审法院核减龙源公司未完成工程后，酌定的该部分工程价款并无不当。雄宇公司主张消声器的实际价格为6085.27元，但该价格系雄宇公司自己核算的价格，没有相关证据支持，本院不予采信。因雄宇公司欠付其工程款的事实存在，一审法院结合工程施工及履约情况认定的工程款利息并无不当，雄宇公司主张工程款利息起算点应自判决生效之日起计算的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于案涉履约保证金如何退还的问题。龙源公司以雄宇公司违约为由主张全部退还履约保证金，雄宇公司以龙源公司违约为由主张全部扣除履约保证金。如前所述，雄宇公司未能按照合同约定及时给付龙源公司工程款，龙源公司未能按照合同约定完成施工，双方均存在违约行为。因双方在合同中未约定履约保证金的返还方式和返还期限，一审法院按照未履行的比例进行计算并无不当。龙源公司、雄宇公司关于履约保证金的上诉理由本院不予支持。

综上所述,河南省龙源防腐有限公司、山西雄宇新能源有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7121元，由上诉人河南省龙源防腐有限公司负担4466元，由上诉人山西雄宇新能源有限公司负担2655元。

本判决为终审判决。

审判长 郭树青

审判员 张建兵

审判员 郝志芳

二〇二〇年十一月二十日

书记员 赵　敏