新乡市胜北市场有限公司、河南东盛智美教育咨询服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫07民终2813号

上诉人因新乡市胜北市场有限公司（以下简称胜北公司）、河南东盛智美教育咨询服务有限公司（以下简称东盛智美公司）与被上诉人新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0711民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人胜北公司委托诉讼代理人张岩、东盛智美公司法定代表人蔡琦及其委托诉讼代理人李保瑞、被上诉人鑫隆建筑公司委托诉讼代理人徐爱武参加了诉讼。本案现已审理终结。

胜北公司与东盛智美公司上诉请求：1、依法撤销原审法院（2019）豫0711民初4022号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回鑫隆建筑公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审程序违法，杜振涛为案涉工程实际施工人，杜振涛系借用被上诉人资质与胜北公司签订的施工合同，案涉合同应为无效合同。本案应当追加杜振涛为当事人参加诉讼，原审向上诉人关于提出反诉及提出鉴定的事项释明不清。二、原审认定基本事实不清。1、贾春凯系胜北公司临时雇佣人员，无权对工程款结算事宜作出确认；2、杜振涛出具书面手续，承认案涉工程“增项部分工程款（400000元）已全部结清”原审重复计算了“签证部分增加造价74432元”；3、杜振涛实际认可并同意从案涉工程价款中扣除的70000元款项并未在最终结论中予以扣除。三、原审适用法律错误。被上诉人作为被鑫隆建筑公司挂靠一方没有实际施工，无权主张案涉工程款，最高人民法院（2017）民申3613号民事裁定书、（2019）最高法民终1828号民事判决书均体现了这一点。原审认定两上诉人合伙开办幼儿园没有事实根据，案涉工程完工时，东盛智美公司尚未设立。故东盛智美公司与案涉纠纷无关。

鑫隆建筑公司辩称：一、原审法院程序合法，应予维持。1、上诉人要求追加杜振涛为当事人无任何法律依据，杜振涛并非实际施工人，上诉人已在一审时自认鑫隆公司施工的事实。2、本案一审时未追加杜振涛为当事人，亦未提出明确的反诉。依据相关法律规定，发包人主张工程质量损失进行抵消工程款抗辩的，应当进行反诉，故上诉人所称因质量问题扣除相应工程款应当不予审理，原审已写明“不排除二上诉人另行主张该费用的权利”。3、在一审中上诉人有专业律师，理当知悉鉴定及反诉的法律程序，且在法院释明的情况下，明确表示不需要鉴定，又在开庭两个月后提出鉴定，严重违反法定程序，依法应当不予准许。4、一审法院对本案鉴定的释明符合法律规定，人民法院不应当也无必要对应当由当事人根据案情进行具体鉴定目的、内容、事项等细节的完全释明。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、原审法院认定二上诉人系案涉工程共同建设人合法有据。2、一审时上诉人认可贾春凯出具的“幼儿园楼工程造价明细”，且两份《幼儿园建设施工合同》均制定贾春凯为甲方项目负责人，在上诉人已支付了部分工程款的情况下，否认贾春凯的身份并否认工程造价明细表显然不能成立。3、杜振涛仅负责工程施工事宜，其出具的“增项部分工程款40万元已全部结清”仅指增项项目工程项目（装修工程），系无权处分，且杜振涛是在上诉人的胁迫下出具的。4、上诉人未按照合同约定支付工程款，理应从逾期之日支付利息，已支付款项优先抵扣利息的抵充顺序符合法律规定。三、关于上诉人上诉状中提到的两份判例问题，本案中不存在实际施工人，第一份判例是驳回了借用资质人即挂靠人直接向发包人主张工程款的请求。第二份判例与本案事实存在根本性不同，无参考意义。

鑫隆建筑公司一审诉讼请求：1、判令胜北公司、东盛智美公司立即向鑫隆建筑公司支付欠付工程款3856426元及利息（以3856426元为基数，按中国银行同期贷款利率从2018年11月30日起支付至被告实际偿清本息之日止）；2、判令胜北公司、东盛智美公司承担本案诉讼案件受理费、保全费等一切诉讼费用。

原审查明：鑫隆建筑公司（承包方、乙方）与胜北公司（发包方、甲方）、东盛智美公司（发包方、甲方）于2017年3月1日分别签订两份幼儿园建设工程施工合同，合同共同载明：第一条工程概况，四、承包方式：包工包料、包质量、保安全、包保修、包工期、包验收及为完成该项目施工内容所需要的全部费用。六：建筑面积：2827.31㎡。第二条施工中的责任和义务，2.甲方指定：贾春凯/工程师，为项目负责人，联系电话：138××******。第四条工程造价，一、工程造价（含税）：大包价（固定总价）450万元整。二、付款方式：垫资施工至工程竣工验收，竣工验收合格后满一年，付总价款的50%，满二年工程款全部付清。质保期二年，质保期内的工作按第六条、一、3要求去做。每次付款需开具同等数额的增值税发票。三、工程结算办法和价格调整原则：1、工程造价=大包价+变更签证造价（如有的话）。2、变更签证部分的决算办法：变更签证造价=依据08定额和配套的取费。第六条违约责任，一、乙方责任，1.因工程质量不符合甲方要求，并与甲方提供的图纸设计不符或工程竣工验收后出现质量问题，负责无偿维修或返工。2.工程竣工后，乙方按规定对工程进行保修，自竣工验收之日算起二年。3.乙方在质保期间的承诺，凡因施工安装质量问题，由乙方免费进行保修，乙方在接到甲方维修通知二日内到达现场进行维修，逾期维修的每逾期一天认缴1000元违约金，该违约金甲方有权从质保金中扣除。二、甲方责任1.在合同约定时间内向乙方支付工程款。未按合同约定向乙方支付工程款，承担因此而造成的经济损失。2.甲方接到乙方竣工验收书面申请后，15日内必须向乙方所施工的工程进行验收，如超过15日仍未进行验收，工程视为合格。 2017年12月12日，胜北公司、东盛智美公司负责现场施工的工作人员贾春凯出具“幼儿园楼工程造价明细”一份，载明：一、幼儿园工程造价4223977元，其中合同大包价4500000元、室内消防工程没干减造价276023元（详见附件1）、工期延误违约金（详见附件2，70000元）；二、签证部分增加造价74432元；三、增加工程项目造价606017元；四、小计（二+三）=680449元；五、幼儿园最终工程造价（一+四）=49044426元。 2018年2月15日，鑫隆建筑公司方项目负责人杜振涛向胜北公司、东盛智美公司出具收条一份，载明：森林美域幼儿园教学楼增项部分工程款已全部结清、工程款400000元。鑫隆建筑公司称该收条系杜振涛被胁迫书写。 另查明，案涉建筑物内的消防工程不是鑫隆建筑公司施工，系三案外人河南精诚电子工程有限公司第二分公司施工，该公司2017年7月18日出具报价清单一份，载明：1、幼儿园楼内消防工程预算报价为276023.37元；2、另外增加消防水泵报价92486.27元；3、增设消防水池一座报价82915.57元，共计451425.21元。二被告称消防工程应扣减451425.21元、鑫隆建筑公司称消防工程应扣减276023.37元。在案件审理过程中，胜北公司、东盛智美公司称案涉工程存在质量问题，需扣除维修花费476195元，经原审法院2020年1月16日庭审时释明，询问双方是否对该项费用申请评估鉴定，并指定申请期限和申请事项。胜北公司、东盛智美公司当庭表示不申请，在指定的期限内也未提交申请，而胜北公司2020年3月2日（已超出申请期限）又向原审法院提交鉴定申请。鑫隆建筑公司在指定的期限内提交申请，原审法院依法转入鉴定程序，后鑫隆建筑公司于2020年4月8日又撤回鉴定申请。截止2020年1月3日，双方均认可胜北公司、东盛智美公司已向鑫隆建筑公司支付1169000元，其中包含110000元的利息。

原审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，关于案涉工程，鑫隆建筑公司与胜北公司、东盛智美公司分别签订有施工合同，合同内容完成一致，胜北公司、东盛智美公司也都为鑫隆建筑公司给付过工程款，且胜北公司、东盛智美公司在庭审中认可系案涉幼儿园的合伙人，因此，认定胜北公司、东盛智美公司系涉案工程共同建设人，共同承担给付工程款的义务。此外，还存在其他三个争议焦点： （一）关于消防工程应扣减金额问题，双方就此产生争议主要是消防水池和消防水泵是否包含在双方签订的施工合同范围内，如包含在合同范围内，扣减金额应为451425.21元；如不包含在合同范围内，扣减金额应为276023元。通过阅读施工图纸可知，图纸中不包含消防水池和消防水泵，再者，胜北公司、东盛智美公司项目负责人贾春凯2017年12月12日出具的“幼儿园楼工程造价明细”中也显示合同签订时约定室内消防工程造价预算为276023元，消防工程的实际施工人河南精诚电子工程有限公司第二分公司出具2017年7月18日出具的“报价清单”也能佐证消防水池和消防水泵系消防增设工程。综上，原审法院认定消防水池和消防水泵不包含在双方签订的施工合同范围，故扣减金额应为276023元。 （二）关于增项工程计价问题，鑫隆建筑公司项目负责人杜振涛2018年2月15日向胜北公司、东盛智美公司出具收条可以证明双方就涉案增项工程价款已达成400000元的一致意见，且鑫隆建筑公司已收到该笔款项。鑫隆建筑公司称系胁迫书写的证据不足，不予认可。故认定增项工程价款为400000元。 （三）关于胜北公司、东盛智美公司辩称的质量问题维修费用问题，依照建设工程司法解释二第7条规定，该项费用的举证责任在于胜北公司、东盛智美公司。胜北公司、东盛智美公司提交的证据仅能证明鑫隆建筑公司认可了部分质量问题，但具体费用金额双方未达成一致。该部分属于应鉴定事项，胜北公司、东盛智美公司未在指定期间内申请鉴定，违反民事诉讼法的程序规定，依法承担不利后果，故胜北公司、东盛智美公司辩解应扣除维修费用的意见不予采纳。但此次处理不排除胜北公司、东盛智美公司另行主张该部分费用的权利。综合以上，结合贾春凯2017年12月12日出具的“幼儿园楼工程造价明细”，确认工程总价4500000元、应扣减的消防工程造价276023元、签证部分增加造价74432元、增加工程造价400000元，已支付工程款1059000元（1169000-110000=1059000）。经计算，胜北公司、东盛智美公司还应给付原工程款3639409元（4500000+74432+400000-276023-1059000=3639409），并自鑫隆建筑公司起诉之日即2019年11月6日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，原审判决：一、胜北公司、东盛智美公司于判决生效日起十日内支付鑫隆建筑公司剩余工程款3639409元和逾期付款利息（逾期付款利息以3639409元为基数，自2019年11月6日起至付清之日止按LPR计算）；二、驳回鑫隆建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37648元，由胜北公司、东盛智美公司负担35915元，由鑫隆建筑公司负担1733元。 二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人东盛智美公司提交新乡市牧野区森林美称幼儿园营业执照复印件一份，没有带原件，证明幼儿园不是两上诉人合伙举办的。鑫隆建设公司质证意见：未提供原件，对真实性有异议，就关联性有异议，不具有证明力，因一审提交的两份合同均为幼儿园的建设工程施工合同，案涉项目就是建设的该幼儿园。上诉人提交的民办学校办学许可证和登记证书幼儿园成立的时间均为2019年底，而本案案涉施工时间是2017年。按通常的交易习惯和日常生活经验法则看，都是先进行基础设施建设，再注册成立幼儿园，故上诉人的证明目的不能成立。

本院认为，关于鑫隆公司是否为本案适格原告，本案建设工程施工合同合同效力如何确定，是否存在实际施工人以及是否需要追加当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受伤人民法院管辖。本案中鑫隆公司与本案有直接的利害关系，符合起诉条件，具有原告资格。鑫隆公司与胜北公司、东盛智美公司分别签订了两份合同内容完全一致的施工合同，系双方真实意思表示，不违反相关法律，该两份合同合法有效。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案案涉合同有效，且上诉人原审中认可鑫隆公司施工的事实，上诉人主张杜振涛为本案实际施工人并要求追加于法无据，本院依法不予支持。 本案工程价款如何计算，鑫隆建筑公司要求两上诉人支付工程价款及利息有无事实和法律依据的问题。根据法律规定，工程价款的结算是指发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。本案二上诉人作为案涉工程的发包人，应当依据合同约定支付工程价款。双方对案涉工程价款如何计算主要有以下三个争议点：其一，原审判决已经认定鑫隆建筑公司项目负责人杜振涛于2018年2月15日出具的“收条”可以证明双方已确认案涉增项工程款价款为400000元并已结清。故应视为双方就合同价款之外增加的造价均已结清，“签证部分增加造价74432元”不应再另外计算；其二，原审判决已经认定“工期延误违约金”，但在计算工程款时却未予扣除，本院予以纠正；其三，胜北市场、东盛智美公司均否认已付款项中包含利息，并称原审庭审笔录中的相关部分内容仅是在回答法官的提问时认可已付款金额，而非认可原告所主张的“包含11万元利息”。鑫隆建筑公司亦未提供证据证明已付款中包含110000元利息。况且在双方就工程质量及欠付工程款数额存在巨大争议的情况下，胜北市场、东盛智美公司未结清本金即先行支付利息亦不符合日常生活经验。故本院对此亦不予认定。 综上，原审判决认定胜北市场、东盛智美公司共同承担付款责任并无不当，但尚欠付鑫隆建筑公司的工程款数额应为3384977元（4500000+400000-276023-70000-1169000=3384977元）。并自鑫隆建筑公司起诉之日即2019年11月6日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付逾期利息。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。本案中贾春凯系施工合同中明确约定的甲方指定的工地项目负责人，其作出的有关工程造价明细具有较高的证明效力，上诉人称“其为临时雇佣人员，无权出具结算手续”等理由不能成立，本院依法不予支持。 关于本案工程是否存在质量问题，两上诉人主张属于抗辩还是反诉的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案案涉建设工程已竣工验收，上诉人应当按照约定支付价款，上诉人主张以维修费用抵扣工程价款的理由，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。二上诉人主张案涉工程存在质量问题，应依法另行提起诉讼。且原审法院业已明确行使释明权，对此问题二上诉人应依法另案解决。 综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院认证意见，上诉人提交的证据不足以证明其目的，本院依法不予认定。 二审查明：二上诉人在原审诉讼中对于已付1169000元中包含110000元利息并不认可。二审查明的其他事实与原审认定一致。

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初4022号民事判决第二项； 二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初4022号民事判决第一项为：“新乡市胜北市场有限公司、河南东盛智美教育咨询服务有限公司于判决生效日起十日内支付新乡市鑫隆建筑安装有限公司工程款3384977元和逾期付款利息（逾期付款利息以3384977元为基数，自2019年11月6日起至付清之日止按LPR计算）； 三、驳回新乡市鑫隆建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37648元，由新乡市胜北市场有限公司、河南东盛智美教育咨询服务有限公司负担25915元，由鑫隆建筑公司负担11733元；二审案件受理费35915元，由新乡市胜北市场有限公司、河南东盛智美教育咨询服务有限公司负担34365元，由新乡市鑫隆建筑安装有限公司负担1550元。 本判决为终审判决。

审判长　　周云贺 审判员　　程俊林 审判员　　郭中伟

书记员　　李好杰