某某成、新乡市鑫隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫07民终4575号 上诉人(原审原告)：**成，男，1951年06月06日出生，汉族，住新乡市。 被上诉人(原审被告)：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地：新乡市开发区五一路中段。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**，河南三多律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新乡市鑫隆建筑安装有限公司，住所地：新乡市开发区（高新区）启明小区辰区**楼附**。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**，河南三多律师事务所律师。 上诉人**成因与被上诉人新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆建筑公司）、新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0703民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人**成，被上诉人鑫隆建筑公司委托诉讼代理人**，鑫隆开发公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**成上诉请求：1、撤销原判、并依法改判。2、判令被上诉人应补钢材差价款1064720元。事实与理由：一、原审未考虑钢材价格上涨给上诉人**成带来的实际损失。虽然合同、协议没有约定材料上涨不予调价风险系数，但在实际施工过程中钢材价格一路飙升是客观存在的事实，上诉人**成诉求补钢材差价是理所当然的。二、原审无视新乡市建委(2008)52号文件是极其错误的，且被上诉人口头表示，“坚决同意，按新建(2008)52号文件执行，”故应按实际情况遵照新建(2008)52号文件执行。 鑫隆开发公司辩称：一、所用钢材的主体工程已在双方约定的工期内完成，**成并不会因工程迟延施工而遭受钢材价格上涨的损失。二、合同约定“因材料价格变动不作调整”**成受其约束，不再适用河南省建设厅发布的《河南建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》的规定。三、案涉工程约定的是固定单价，原则上对材料价格不作调整，审判实践中，材料价格上涨，对材料差价调整应从严掌握。四、本案已过诉讼时效期间，**成丧失胜诉权。 **成一审诉讼请求：1、要求鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司共同支付**成工程施工材料差价款计：1635600元及利息（利息以1635600元为基数，从双方签订合同之日即2006年10月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至债务履行完毕之日止）。2、诉讼费等费用***开发公司、鑫隆建筑公司承担。 原审查明：2006年10月24日，鑫隆开发公司与河南省谊海建设有限公司（以下***海公司）签订《工程合同》，该合同主要约定：鑫隆开发公司投资兴建的鑫隆世都商厦工程发包给谊海公司承建，开工时间为2006年11月06日，竣工时间为2008年05月06日，承包方式采用固定单价：940元/㎡形式包工包料，因材料价格变动不作调整，本单价不含电梯、中央空调、消防配电柜工程款。含其他所有图纸内容，合同价款约22962320元人民币……。**成作为谊海公司代表人在该合同上签字。工程施工过程中，案涉工程承包方由谊海公司变更为鑫隆建筑公司。2009年04月08日，鑫隆建筑公司与**成签订《鑫隆世都商厦施工工程补充协议》，该协议主要约定：针对谊海公司自愿与鑫隆开发公司解除鑫隆世都商厦施工承包合同一事，结合鑫隆世都商厦项目原现场施工人员**成***开发公司就该项目完成后期施工任务作出的承诺，双方协商一致，一、工期：2009年7月31日为该项目最后竣工时间，鑫隆世都商厦项目已超出的施工承包工期的处罚条款仍按原谊海公司与鑫隆开发公司所签订的合同执行……二、工程款的支付：分项工程款支付比例仍按照原合同执行，但考虑到乙方（**成）的资金紧缺，在进行每个单项分项工程作业时，可适当调整支付时间……四、原合同（即鑫隆开发公司与谊海公司签订的关于鑫隆世都商厦工程施工承包合同）与本协议有同等的法律效力。未尽事宜，需经双方协商解决。2009年04月09日，谊海公司***开发公司出具《证明》，该证明载明：根据2009年04月08***建筑公司与**成签订的鑫隆世都商厦施工工程补充协议事宜，从此**成应完全承认，并按照施工规范担当鑫隆世都商厦工程的质量、安全、进度及债权债务，统一由**成负责，工程结束后由**成与鑫隆开发公司进行结算，与谊海公司无关。 另查明，案涉工程实际开工时间为2006年11月20日，主体工程全部完工时间为2008年08月20日，工程竣工验收时间为2012年10月16日。**成系案涉工程的实际施工人。案涉鑫隆世都商厦工程的工程款为24804348.8元，鑫隆开发公司已向**成支付完毕。2008年02月14日，河南省建设厅发布《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》，载明：“自去年10月份以来，我国钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨异常，为了确保工程质量安全，保证工程建设的正常运行，现结合我省情况，决定对引起工程造价变化较大的材料价格上涨问题提出以下解决办法：一、2007年10月1日以后完成的工程量，因钢材、水泥等主要建筑材料上涨所发生的价差，工程发承包双方应本着实事求是、共担风险的原则协商解决。***签订的《建设工程施工合同》中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与《建设工程施工合同》确定的价格发生变化的应允许调整。调整的范围及方法由发承包双方协商确定，协商不成的按照以下原则进行：1、采用固定价格合同形式，施工合同价没有计取风险系数，其价差由发包人承担。2、采用固定价合同形式，施工合同价计取风险系数的，发生价格上涨，其价差金额高于所计取的风险系数金额的，高出部分的价差由发包人承担；发生价格下跌，其价差金额低于所计取的风险系数金额的，低出部分的价差由发包人收益。3、钢材、水泥等主要建筑材料差价计算以合同签订当期的材料信息价与施工期材料信息价的差额为依据，发生的价差另计取差价和税金，不计取其他费用。4、发承包双方对材料调价应及时签订补充合同或协议，作为调整合同价款的依据……”2008年03月17日，新乡市建设委员会发布了关于转发《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》的通知。 原审认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。2006年10月24日**成以谊海公司名义与鑫隆开发公司签订的《工程合同》及2009年04月08日**成与鑫隆建筑公司签订的《鑫隆世都商厦施工工程补充协议》均系合同当事人自愿签订的，合法有效，对双方均有约束力，双方均应依约履行己方义务。2006年10月24日的工程合同中第八条约定：“承包方式：采用固定单价：940元/㎡形式包工包料，因材料价格变动不作调整”是双方真实意思表示，已明确因材料价格变动不作调整，现**成以新乡市建设委员会新建[2008]52号文要求鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司共同支付其工程施工材料差价款1635600元及利息的诉讼请求，不符合合同约定，其理由不能成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，原审判决：驳回**成的诉讼请求。案件受理费19520元，由**成承担。 二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为，关于上诉人**成要求被上诉人补钢材差价款1064720元有无事实与法律依据的问题。具体到本案中，原审判决认定2006年10月24日**成以谊海公司名义与鑫隆开发公司签订的《工程合同》及2009年04月08日**成与鑫隆建筑公司签订的《鑫隆世都商厦施工工程补充协议》均系双方真实意思表示、合法有效，系适用法律错误，**成个人与建筑公司签订的施工协议因欠缺施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程竣工验收时间为2012年10月16日，故合同中对于价款的计算方法对双方均有约束力，《工程合同》约定“因材料价格变动不作调整”系明确约定对材料价格变动不作调整，并非未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体。故不具有适用新乡市建设委员会新建[2008]52号文件的前提条件。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案合同约定采用固定单价，应按照该约定结算工程价款。双方当事人对于合同价款没有达成变更的合议，也没有对适用政府有关指导性文件达成一致，故上诉人**成要求被上诉人补钢材差价款1064720元缺乏事实与法律依据。 综上所述，上诉人**成的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14382元，由上诉人**成负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二日 书记员　　***