某某与新乡市鑫隆房地产开发有限公司、新乡市鑫隆建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市牧野区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0711民初2896号 原告：***，男，汉族，1962年1月15日出生，住新乡市。 委托诉讼代理人：汪**，河南师大方正律师事务所律师。 被告：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地新乡市开发区五一路中段。 法定代表人：***。 被告：新乡市鑫隆建筑安装有限公司，住所地新乡市开发区（高新区）启明小区辰区**楼附**。 法定代表人：***。 上述二被告共同委托诉讼代理人：**，河南三多律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1984年3月26日出生，住新乡市。 第三人：***，男，汉族，1968年12月24日出生，住河南省封丘县。 原告***诉被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆开发公司）、新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆建筑公司）、***，第三人***建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人汪**，第三人***到庭参加诉讼，被告鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司向本院提交书面答辩及质证意见，被告***经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令鑫隆建筑公司与被告***、***连带支付剩余工程款209600元及利息（利息从2013年6月1日起开始计算至清偿完毕时止），并承担违约责任；2、鑫隆开发公司在欠付工程款内承担清偿责任；3、该案的一切费用由被告承担。事实与理由：2013年3月份被告***把涉案工程新乡市牧野小区3号楼粉刷工程转包给原告，被告***委*******与原告签订了一份施工合同，双方约定了各自权利及义务。协议签订后，原告按照约定如期施工完毕，但被告没有按照约定支付剩余工程款，原告多次催要无果，只好诉至贵院，请求贵院依法查明案件事实，支持原告的诉讼请求。因鑫隆开发公司时发包方，根据法律规定，特追加为本案的共同被告。 被告鑫隆开发公司辩称，一、原告并非案涉牧野花园小区3号楼工程的××，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性，要求鑫隆开发公司承担付款责任，原告只能依据劳务合同的相对性向合同相对方***主张权利。案涉牧野花园3号楼工程施工，***作为工程承包人，将3号楼内外墙粉刷的劳务部分分包给原告施工，且2013年3月18日原告与***签订的《劳务施工合同》第三条约定，原告的承包方式为“包工不包料”，因此，原告与***之间成立的是劳务合同关系，原告只是劳务作业承包人，并非建设工程施工合同承包人，更不是案涉工程××。原告仅能依据劳务合同的相对性，向***（××）主张权利。二、鑫隆开发公司已将案涉牧野花园3号楼工程款全部支付给了***，不存在欠付工程款的情况，原告要求鑫隆开发公司在欠付工程款的范围内承担责任没有事实和法律依据，依法应予驳回。2014年7月28日，***与鑫隆开发公司签订《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》，双方结算工程款时一致确认：牧野花园3号楼工程总价款为12528297.60元，截止到2014年7月28日，鑫隆开发公司共计支付工程款11191922.76元。双方结算后，鑫隆开发公司又支付工程款1335716.1元。至今，鑫隆开发公司已支付牧野花园3号楼工程款12527638.86元，扣除税金12732.57元，鑫隆开发公司已将牧野花园3号楼工程款全部支付完毕，不存在欠付工程款的情形。综上所述，原告***对鑫隆开发公司的诉讼请求没有事实和法律依据，贵院依法应予驳回。 被告鑫隆建筑公司辩称，一、鑫隆建筑公司并非案涉牧野花园3#楼工程的承包人，对案涉工程欠付的款项不承担付款责任。案涉工程***开发公司发包给***施工，***全面组织工程施工建设，自负盈亏，***直接***开发公司负责工程质量和施工进度，***直接与鑫隆开发公司对账、结算工程款。在实际施工过程中，***也是以案涉工程承包人的名义对案涉工程进项施工、管理，鑫隆建筑公司并未参与案涉工程的施工和管理，案涉工程对外欠款与鑫隆建筑公司无关，鑫隆建筑公司不负有款项支付义务。二、原告要求鑫隆建筑公司对***的付款责任承担连带责任，没有法律依据。本案牧野花园3号楼工程，***为该工程承包人及××。***个人与原告成立了劳务合同关系，进行了一系列的履约施工、劳务费支付等行为，即案涉劳务合同的相对方为***与原告。鑫隆建筑公司并非牧野花园3号楼工程转包方，也与原告、***之间的劳务合同关系没有关联性，原告要求鑫隆建筑公司承担连带责任于法无据。综上所述，原告***对新乡市鑫隆建筑安装有限公司诉讼请求没有事实和法律依据，贵院依法应予驳回。 被告***未作答辩。 第三人***述称，我是***叔，我给他当工长，当时原告确实从他手里干了一部分活，干的3号楼的粉刷工程，工程款结完没我不知道，工程没结束***就把我调到别的工地了。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月18日，原告***作为乙方与鑫***公司牧野花园3#项目部签订劳务施工合同一份，约定原告***负责牧野花园3号楼内、外墙粉刷全活（包括地下室）、喷浆、定网、楼地面、屋顶花架、空调板、飘窗和顶棚拉面，室外散水台阶粉刷等。承包价格为每平方56元，包工不包料，按建筑面积计算，工程每进展六层付一次款，付已完成工程量的50%工程款，粉刷全部完成经工地验收合格后付工程款的80%，达到验收条件后付工程款的95%，下余5%工程款转为维修款，待一年后付清。施工日期以2013年3月20日至2013年6月1日，总工期70天。第三人***在甲方代表处签字。 另查明，2011年10月20日，鑫隆开发公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订工程合同，将牧野花园3号楼项目施工发包给***。鑫隆开发公司称，经双方结算，3号楼工程总价款已支付完毕。经查，涉案牧野花园建设工程规划许可证载明3号楼为24层住宅楼，设地下室储藏及设备，总建筑面积为12309平方米。原告***称已付款项为580000元，剩余款项未支付。 本院认为，原告***与被告***之间存在的劳务分包关系,有涉案房屋的开发商即被告鑫隆开发公司与被告***的建设施工合同和第三人***代表***与原告***签订的劳务分包相互佐证，被告***应按合同约定支付原告工程款。关于工程款，合同载明计算方式为56元每平方米按建筑面积计算，原告认为建筑面积为14100平方米无证据证明，通过规划部门出具的规划许可证可知，涉案小区3号楼为总建筑面积为12309平方米，本院以此计算工程款，即689304元（12309×56=689304）。原告自称已给付580000元，已付款项数额属于被告***举证责任范围，被告***未到庭，视为放弃答辩，本院采信原告所称，故尚欠109304元（689304-580000=109304）。关于原告要求的工程款计息问题。依照建设工程司法解释（一）第18条规定，利息从应付工程款之日计付，虽然涉案小区早已交付，但具体交付日期不明。工程款计息起算点的举证责任属于原告，原告未提交证据予以证明，故其要求利息证据不足，不予支持。被告鑫隆开发公司已提交相应证据证明不欠付***工程款，原告无证据反驳，故原告要求被告鑫隆开发公司承担责任亦无证据证明，不予支持。原告无证据证明被告鑫隆建筑公司与案涉工程有关联，故其要求被告鑫隆建筑公司承担责任也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决如下： 一、被告***自判决生效之日起十日内支付原告***工程余款109304元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4444元，由被告***负担2500元，原告***负担1944元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡巿中级人民法院。 审　判　长　：*** 审　判　员　：*** 人民陪审员　：*** 二〇二〇年九月八日 书　记　员　： 李 赢