某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫07民终4934号 上诉人(原审被告)：***，男，1984年3月26日出生，汉族，住河南省。 委托诉讼代理人：**，河南龙健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月15日出生，汉族，住河南省。 委托诉讼代理人：汪**，河南师大方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新乡市鑫隆建筑安装有限公司，住所地:河南省新乡市开发区（高新区）启明小区**楼附**。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地:河南省新乡市开发区五一路中段。 法定代表人：***。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，河南三多律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1968年12月24日出生，汉族，住河南省封丘县。 上诉人***因与被上诉人***、新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆建筑公司）、新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆开发公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人汪**，鑫隆建筑公司、鑫隆开发公司的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***经合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审法院判决；2、依法改判驳回***对上诉人的诉讼请求；3、依法改判由被上诉人鑫隆开发公司在未支付工程范围内支付***工程款；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、鑫隆开发公司并未完成支付工程款的义务。被上诉人鑫隆开发公司一审时提交的证据《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》不真实，上诉人并未与鑫隆开发公司签署该明细表，因此该证据不能证***开发公司已经将案涉工程款全部支付完毕。二、本案所涉及的工程的发包人是被上诉人鑫隆建筑公司，而非上诉人。***在一审中提交的承包合同就是与鑫隆建筑公司签订的。因此本案涉及的支付工程款的义务均应***建筑公司承担，但是作为开发单位的鑫隆开发公司尚有数百万工程款未付，因此向被上诉人***付款的责任理应***开发公司承担。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，希望二审法院依法查明事实，支持上诉人的请求。 ***辩称，上诉人上诉理由成立，根据人民法院关于审理建筑施工合同案件法律规定，发包方应当在欠付工程款范围内承担责任，因上诉人缺席未提供证据证明发包方即被上诉人鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司尚欠工程款的证据，上诉人提供了相关证据可以相互印证，鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司尚欠上诉人的部分工程款。 鑫隆建筑公司、鑫隆开发公司辩称，一、一审认定***与上诉人***之间存在的是劳务关系，认定事实正确。***作为劳务合同相对方，应当向***承担劳务费支付义务。***并非案涉牧野花园小区**楼工程的实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性，鑫隆开发公司不对***承担付款责任。2013年3月18日***与***签订的《劳务施工合同》第三条约定，***的承包方式为“包工不包料”，案涉牧野花园3号楼工程施工人***，将3号楼内外墙粉刷的劳务部分分包给***施工，***个人与***成立劳务合同关系，应当严格遵循合同的相对性原则，由劳务合同相对方***对***承担付款责任。***只是劳务作业承包人，并非案涉牧野花园3号楼工程的实际施工人。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。案涉3号楼工程***开发公司发包给不具备施工资质的***进行施工，***既为案涉工程承包人，也为案涉工程实际施工人。***作为实际施工人将内外墙粉刷的劳务部分分包给***施工，***与***之间成立的是劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性，鑫隆开发公司不应对***承担付款责任。二、一审认定鑫隆开发公司已提交相应证据证明不欠付***工程款，***无证据反驳，据此驳回***要求鑫隆开发公司支付劳务费的诉请，认定事实清楚，举证责任分配正确，判决得当。（一）***、***均为牧野花园3号楼工程的施工人，***的对账、收款行为代表***。《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》签订之前，***与***系兄弟关系，***、***曾于2013年9月3日、2014年1月21日作为共同收款人到鑫隆建筑公司收取案涉牧野花园3号楼工程款，***受其哥哥***的指派作为牧野花园3号楼工程施工方对账人，于2014年7月28日与鑫隆开发公司签订《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》，双方结算工程款时一致确认：牧野花园3号楼工程总价款为12528297.60元，截止到2014年7月28日，鑫隆开发公司共计支付工程款11191922.76元。***、***均是牧野花园3号楼工程的施工人，《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》签订后，二人又多次到鑫隆建筑公司收取3号楼工程款，2015年2月13日的工程款支付凭证显示，10万元《收据》的收款人为**年，对应的10万元转账支票收款人是***；2015年6月17日，***到鑫隆建筑公司收取10万元3号、5号楼工程款；2015年7月23日，***持有收据到鑫隆建筑公司收取10万元3号、5号楼工程款，3号楼工程款支付全程有***的参与，***的对账、收款行为均代表***。（二）一审对“鑫隆开发公司欠付工程款”的举证责任分配得当。本案中，***主***开发公司在未付3号楼工程款的范围内承担责任，鑫隆开发公司欠付3号楼工程款的举证责任在于***，鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司已提交证据证明支付了3号楼全部工程款，***未提交反驳证据，***虽不认可，但***未能提交法院认定鑫隆开发公司欠付3号楼工程款的生效判决。就本案审理的***主张欠付劳务费纠纷，在举证责任分配中，***、***均无证据证***开发公司欠付3号楼工程款的事实及金额，一审驳回***对鑫隆开发公司诉请，举证责任分配正确，判决得当。三、一审认定鑫隆建筑公司与案涉工程没有关联，判决驳回***对鑫隆建筑公司的诉请，认定事实正确，判决得当。***诉请的案涉牧野花园3号楼内、外墙粉刷工程劳务费依据的是2013年3月18日***与***签订的《劳务施工合同》，一审中，第三人***已明确表述“***是***的叔叔，***是给***当工长的，当时是***确实从***手里干了一部分活”，足以证明***是从***处分包的案涉劳务工程，***作为***的工长，代表***与***签订的案涉《劳务施工合同》，劳务合同相对方实为***和***，《劳务施工合同》签订时，***信赖的合同主体也正是***。该《劳务施工合同》上并未加***建筑公司任何印章，鑫隆建筑公司也对《劳务施工合同》毫不知情。并且，***是于2011年10月20日与鑫隆开发公司签订的牧野花园3号楼《工程合同》，作为牧野花园3号楼工程的承包方，***将案涉工程劳务部分分包***施工，***实为劳务合同转包方，鑫隆建筑公司并非牧野花园3号楼工程的承建方，与本案劳务合同根本没有关联性。***上诉称案涉劳务合同发包人为鑫隆建筑公司明显不符合案件事实。 ***未到庭参与答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令鑫隆建筑公司与***、***连带支付剩余工程款209600元及利息（利息从2013年6月1日起开始计算至清偿完毕时止），并承担违约责任；2、鑫隆开发公司在欠付工程款内承担清偿责任；3、该案的一切费用由***、鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月18日，***作为乙方与鑫隆建筑公司牧野花园3#项目部签订劳务施工合同一份，约定***负责牧野花园3号楼内、外墙粉刷全活（包括地下室）、喷浆、定网、楼地面、屋顶花架、空调板、飘窗和顶棚拉面，室外散水台阶粉刷等。承包价格为每平方56元，包工不包料，按建筑面积计算，工程每进展六层付一次款，付已完成工程量的50％工程款，粉刷全部完成经工地验收合格后付工程款的80％，达到验收条件后付工程款的95％，下余5％工程款转为维修款，待一年后付清。施工日期以2013年3月20日至2013年6月1日，总工期70天。第三人***在甲方代表处签字。2011年10月20日，鑫隆开发公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订工程合同，将牧野花园3号楼项目施工发包给***。鑫隆开发公司称，经双方结算，3号楼工程总价款已支付完毕。经查，涉案牧野花园建设工程规划许可证载明3号楼为24层住宅楼，设地下室储藏及设备，总建筑面积为12309平方米。***称已付款项为580000元，剩余款项未支付。 一审法院认为，***与***之间存在的劳务分包关系，有涉案房屋的开发商即鑫隆开发公司与***的建设施工合同和第三人***代表***与***签订的劳务分包相互佐证，***应按合同约定支付***工程款。关于工程款，合同载明计算方式为56元每平方米按建筑面积计算，***认为建筑面积为14100平方米无证据证明，通过规划部门出具的规划许可证可知，涉案小区3号楼为总建筑面积为12309平方米，一审法院以此计算工程款，即689304元（12309×56=689304）。***自称已给付580000元，已付款项数额属于***举证责任范围，***未到庭，视为放弃答辩，一审法院采信***所称，故尚欠109304元（689304-580000=109304）。关于***要求的工程款计息问题。依照建设工程司法解释（一）第18条规定，利息从应付工程款之日计付，虽然涉案小区早已交付，但具体交付日期不明。工程款计息起算点的举证责任属于***，***未提交证据予以证明，故其要求利息证据不足，不予支持。鑫隆开发公司已提交相应证据证明不欠付***工程款，***无证据反驳，故***要求鑫隆开发公司承担责任亦无证据证明，不予支持。***无证据证***建筑公司与案涉工程有关联，故其要求鑫隆建筑公司承担责任也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审法院判决：一、***自判决生效之日起十日内支付***工程余款109304元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4444元，由***负担2500元，***负担1944元。 本院二审期间，***提交证据：牧野花园3号楼工程款进账表一份。证明目的：证明共收到鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司支付的工程款419万元；证***开发公司、鑫隆建筑公司没有按照合同约定足额支付工程款，鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司应当在未付工程款范围内向***支付案涉工程的工程价格。***发表对于***提交的证据质证意见：不予质证，该证据是上诉人与鑫隆开发公司、鑫隆建筑的账务往来，***对真实性和证明目的无从知晓。鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司对于***提交的证据发表质证意见：进账单只是部分鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司向***拨付的工程款，实际拨付工程款的数额以鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司在一审中提交的付款凭证为准，至***开发公司、鑫隆建筑公司已支付3号楼工程款12527638.86元，该证据不能证明其目的。鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司提交证据:证据一：2013年9月3日50万元工程款转账支票存根和《收据》各一份；证据二：2014年1月21日45万元工程款转账支票存根和《收据》各一份；证据三：2014年5月14日20万元工程款转账支票存根和《收据》各一份。证明目的：《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》签订之前，***与***曾多次作为共同收款人到鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司收取案涉牧野花园3号楼工程款。结合一审中鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司提交的证据（2015年2月13日工程款支付凭证、2015年6月17日工程款支付凭证和2015年7月23日工程款支付凭证），《牧野花园3号楼2014年7月28日对账情况明细表》签订后，***又多次到鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司收取3号楼工程款。足以证明***全程参与了3号楼工程款的支付，***的对账、收款行为均代表***。收款人显示鑫隆建筑公司第四分公司，这个公司是***自己的公司，该公司法定代表人是***的父亲，并不是本案中的鑫隆建筑公司。对***开发公司、鑫隆建筑公司拨付工程款时***承包的3/5号楼工程，出具收据时无论是三号楼还是五号楼的工程款均是写明三号楼五号楼工程款，每次拨付的工程款数***开发公司、鑫隆建筑公司是将金额分摊，三号楼五号楼各计入一半，因此鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司计算的已付的3号楼工程款中并不包含五号楼的工程款。***对***开发公司、鑫隆建筑公司提交的证据发表质证意见：1、不能证明***的对账行为能够代表***，因为***从未将3号楼与5号楼的对账委托给任何一个人，鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司也未向法院提交***委托***的委托手续，因此一审期间鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司提交的对账情况明细表并不是***的意思表示，也不能证明2014年7月28日之前，***领取3号楼工程款。2、鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司提交的三份新证据显示的银行转账支票的收款人是鑫隆建筑公司，而收据是******建筑公司收取工程款的凭证，足以说明案涉工程的总承包应是鑫隆建筑公司，因此***的粉刷工程的发包方也应当是鑫隆建筑公司。3、三份收据收款事由均记载为牧野花园3号5号楼工程款，因此本案中鑫隆开发公司、鑫隆建筑提供的部分工程款转账凭证是用于3.5号楼，不是鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司所称的全部是3号楼的工程款，综合上述意见，上诉人认为该证据说明了鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司没有全额支付工程款的事实，其应当在未付工程款范围内向黄支付粉刷工程款。***对鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司提供的证据不予质证，系***与鑫隆公司的账务往来，***并不知情。***提交证据：牧野花园3号楼公示牌照片一份。证明目的：一审法院认定工程量与实际工程量不符。签订合同时约定以实际施工量为准。一审认定的施工量有误。鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司对***提供证据不予质证，对于***给***的具体施工量，鑫隆开发公司、鑫隆建筑公司不知情，以双方提交证据为准。***发表对***提供证据发表质证意见：公示牌上记载的施工量13309.06平方米与签订的合同的施工量一致。本院认为，上诉人与被上诉人在二审提供的证据不属于新证据，且不能证明其目的，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于涉案工程的欠付工程款的支付主体问题。***与***于2013年3月18日签订的《劳务施工合同》第三条的约定，***的承包方式为“包工不包料”，***个人与***成立劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。根据合同的相对性，劳务合同相对方***应当对***承担付款责任。关***开发公司、鑫隆建筑公司是否应当在欠付工程款的范围内承担支付工程款的责任问题，一、二审提供的证据不足以证明上诉人的主张。因此，上诉人主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性的理由不足，本院不予支持。被上诉人***虽在二审时主张一审法院认定工程量与实际工程量不符,但***对一审判决没有提出上诉,故对***的该主张,本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2486元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　峰 审判员　*** 审判员　赵　斌 二〇二〇年十一月七日 书记员　刘　倩