河南悦源建设工程有限公司、登封市唐庄镇人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申2055号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:河南悦源建设工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区兴华南街166号院1号楼3单元30号。

法定代表人：张元红，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**亚，河南仟方律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:登封市唐庄镇人民政府，住所地河南省登封市唐庄镇唐东村。

法定代表人：崔会生，该镇人民政府镇长。

委托诉讼代理人：李会强，男，该镇人民政府工作人员。

一审第三人：河南百盛房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市长江中路129号。

法定代表人：荆喜印，该公司总经理。

再审申请人河南悦源建设工程有限公司（以下简称悦源公司）因与被申请人登封市唐庄镇人民政府（以下简称唐庄镇政府）及一审第三人河南百盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2019)豫民终793号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

悦源公司申请再审称，（一）一二审判决认定事实错误。1.案涉工程总造价应当按照合法的《鉴定意见书》进行认定，而不应依据未生效的《唐庄乡中心社区D区结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》）进行认定。（1）《结算汇总表》并未发生法律效力，不能作为认定案涉工程总造价的合法依据。首先，从形式及内容上看，《结算汇总表》仅有唐庄镇政府的项目总工程师平书华、决算员黄艳霞在编制人处签名，无负责人的签名，也无盖章，且《结算汇总表》上合作建设单位百盛公司负责人任永弘签字书写“报乡里”字样，同时该《结算汇总表》注明了“存在争议”。这说明唐庄镇政府对此存在争议且需要对工程款进一步审核，也就是说该《结算汇总表》无论是在形式上还是内容上都不能反映建设单位对工程总价的确认，故不能作为认定最终结算价款的依据。其次，从成立及生效上看，《结算汇总表》不仅存在争议，而且需要唐庄镇政府进一步审核，并在合理期限内完成，并予以答复，以便形成最终的双方认可的结果，但自2014年9月该《结算汇总表》制作完成到2016年7月21日悦源公司起诉，长达2年之久的时间内，唐庄镇政府均未给予任何确认及答复。一审法院将该《结算汇总表》作为参考进行调解时，唐庄镇政府始终对其予以否认，并自认从未实际履行过该《结算汇总表》上的付款义务。这足以表明双方未就悦源公司完成的工程量所对应的工程总价达成一致意见。该《结算汇总表》并未实际成立和生效，故对双方不具有法律约束力，不应作为最终结算价款的依据。一二审判决忽略双方的真实意思表示，为认定最终价款而使用双方均未达成一致意见的瑕疵证据，违背客观事实及法律规定。（2）《鉴定意见书》符合合同约定及法律规定，应当作为本案结算依据。首先，从启动鉴定的原因看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定，由于双方未对案涉工程最终价款形成合法有效的一致结算意见，至始至终存在争议，申请鉴定是解决争议的唯一途径。因此，一审法院才依法启动鉴定程序。其次，从鉴定程序的合法性看，一审法院委托司法鉴定机构鉴定的程序合法，案涉《鉴定意见书》应当作为本案结算依据。一审法院就悦源公司提交的案涉工程造价相关的证据进行了开庭质证，唐庄镇政府对悦源公司提交的上述证据发表了质证意见。之后，一审法院合议庭将案涉鉴定材料依法移送给该院技术处。该院技术处于2016年12月2日向双方送达了选取鉴定机构的《通知》，通知双方当事人定于2016年12月8日10时在一审法院东审判楼一楼115房间确定鉴定机构。《通知》还载明，逾期未到者，视为自动放弃相关权利，并承担相应的法律责任。一审法院技术处按照上述时间依法确定了鉴定机构—中建联勘测规划设计有限公司（以下简称中建联公司）。在中建联公司收到一审法院移交的鉴定材料后，一审法院通知双方进行现场勘查。一审法院的工作人员、鉴定机构的工作人员、悦源公司的人员、唐庄镇政府的人员均参加了一审法院组织的现场勘查。其中唐庄镇政府参加的人员为邢长林、王少波。现场勘查照片也足以证明唐庄镇政府委派了上述人员参加了现场勘查。中建联公司通过初步鉴定，把相应的鉴定初稿送达了悦源公司和唐庄镇政府。悦源公司于2017年5月29日对鉴定机构出具的《鉴定意见书》依法提出异议。经一审法院委托的司法鉴定机构依法鉴定，案涉工程造价确实充分部分为87043727.03元，社会保障费2887391.3元，以上合计89931118.33元。因此，一审法院委托司法鉴定机构的程序符合法律规定。最后，从取费标准及认定工程量上看，《鉴定意见书》均符合合同约定及法律规定，应作为最终结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。悦源公司与唐庄镇政府于2012年7月5日签订的《建设工程施工合同》约定，关于竣工验收与结算规定执行补充协议。而补充协议明确约定：在综合定额基础上，据实结算工程价款。案涉《建设工程施工合同》、补充协议均合法、有效，补充协议明确约定据实结算，即按照建设工程工程量清单综合单价取费，材料费按2012年7月《登封市工程造价主要材料基准价格信息》（登封市信息价）中的价格为计算依据，人工费按登封市建委发布的施工同期人工费标准执行。社会保障费2887391.3元属于建设工程款的组成部分，是施工单位应获取的工程款。根据建标[2003]206号、郑政文[2016]93号及豫建建[2016]62号文件，社会保障费属于规费，是不可竞争费用，在竣工结算时应单独列项，由发包人直接支付给承包人。唐庄镇政府未向当地住房和城乡建设行政主管部门足额缴纳相应的社会保障费，亦未向悦源公司支付相应的社会保障费，因此，社会保障费应在工程款中予以计取。综上，案涉建设工程造价鉴定系经悦源公司申请、法院委托进行，程序合法，鉴定依据的材料全面、充分、真实，鉴定结论准确。《鉴定意见书》确定证据充分部分工程造价为87043727.03元，应予采纳。2.原审判决以《审计申请》这一孤证来认定工程款、质保金利息起算时间，是错误的。（1）案涉工程于2013年4月30日全部完工，于2013年6月16日竣工验收合格，悦源公司于2013年12月10日将验收合格的工程移交给唐庄镇政府。案涉《移交证书》由监理单位负责人韩炎寿签字确认。同时由于唐庄镇政府并未支付悦源公司工程款，故其应当自2013年12月11日起承担逾期支付工程款的利息。但一二审判决对此未予认定，却以2014年6月19日悦源公司出具的《审计申请》中所记载的时间2014年2月为依据作出认定。该记载并没有相应证据予以印证，是错误的。一二审判决由于错误认定案涉工程于2014年2月28日移交，进而认定唐庄镇政府应自2014年3月1日起承担逾期支付工程款的利息，这比实际应当开始计付利息的时间晚了近三个月。一二审判决这一认定明显错误。（2）补充协议第六条约定质保金为5%，《建设工程施工合同》附件3第2条第2款约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月。案涉工程于2013年6月16日竣工验收合格，故质保金退还的时间最迟为2015年6月15日，唐庄镇政府应当自2015年6月16日起承担逾期退还质保金的利息。故二审判决关于案涉工程质保金利息起算时间的认定，是错误的。（二）一二审判决适用法律错误。关于违约金的认定，唐庄镇政府违约，应当承担相应的赔偿责任。补充协议第六条详细约定了案涉工程的付款节点，但在合同履行过程中唐庄镇政府屡次违反合同约定，逾期支付悦源公司工程进度款及工程款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。唐庄镇政府逾期支付工程进度款、工程款，根据《建设工程施工合同》通用条款第33.3条之约定，应按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期支付工程进度款、工程款期间的利息，并承担损失赔偿责任。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

唐庄镇政府提交意见称，(一)重审一审判决和重审二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求再审法院维持原判。1.重审一二审判决认定《结算汇总表》的效力，并将其作为双方结算的依据，是正确的。《结算汇总表》上有唐庄镇政府指定的项目总工程师平书华、决算员黄艳霞的签名，也有悦源公司法定代表人的委托代理人刘安伟、决算员王世强的签名，上述人员均有唐庄镇政府、悦源公司双方的委托授权。结合唐庄镇政府在重审中提交的加盖有悦源公司公章和骑缝章的《登封市唐庄乡中心社区D区1-20号楼决算报告》，唐庄镇政府重审中提交的悦源公司在原一审中提交的《补充证据目录》，上述证据构成完整的证据链条，能证明悦源公司在原一审中认可《结算汇总表》确定的工程总造价为78112180.64元。2.案涉工程为唐庄镇扶贫安置工程，应以政府审计报告作为工程价款结算依据。悦源公司于2014年6月19日向唐庄镇政府提交审计申请，申请将审计报告作为工程付款依据，该申请应视为当事人之间关于结算方式和依据的约定。唐庄镇政府后将工程决算资料提交河南省登封市审计局审计，审定金额为60920030.56元，而双方认可的《结算汇总表》造价为78112180.64元。悦源公司以两者差距较大为由，拒绝在审计报告上签字，从而造成审计机关最终未出具书面审计意见，但不能就此否定该审计申请的效力。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位和承建单位的合同效力。《结算汇总表》应视为当事人之间的约定，应作为法院判决的依据。3.《鉴定意见书》为悦源公司单方申请作出，鉴定机构经悦源公司单方选定，鉴定过程唐庄镇政府也未签字认可。唐庄镇政府至今未收到该《鉴定意见书》的定稿原件，对《鉴定意见书》的鉴定依据、程序、数额均不认可，对其合法性有异议。该《鉴定意见书》的公正性、科学性、合理性均存在缺陷和瑕疵，不应作为最终结算依据。双方当事人在诉讼前已经就建设工程价款的结算达成协议，按照双方约定应将审计报告作为工程价款结算依据。在审计报告不能出具的情况下，法院应依职权将作为双方工程竣工结算文件和工程价款结算协议的《结算汇总表》作为结算依据，而不应依悦源公司申请启动鉴定程序，不应将《鉴定意见书》作为结算依据。重审判决将《结算汇总表》作为结算依据，是正确的。（二）悦源公司的再审请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回其再审请求。1.悦源公司在原一审起诉时已完全认可《结算汇总表》，并以此为依据提出诉讼，却在《鉴定意见书》出具后，为了多讨要工程款，推翻自己之前的陈述，否认《结算汇总表》的效力。根据禁止反言的民法证据规则，应将《结算汇总表》作为结算依据。《结算汇总表》第二页上“双方争议”字样指的是备注栏中的两项内容，由于双方工作人员已经在该汇总表上签字认可，故该“双方争议”字样不影响《结算汇总表》的整体效力。悦源公司以原一审法院调解为由否认《结算汇总表》，无事实和法律依据。既然双方已经就建设工程价款结算达成一致协议，原一审法院就应该依职权将该《结算汇总表》作为结算依据，而不是依赖《鉴定意见书》。2.重审判决认定的工程移交时间依据的是悦源公司在2014年6月19日提交给唐庄镇政府的审计申请中自认的2014年2月。重审判决以此为据确定案涉工程款、质保金以及利息的起算时间，是于法有据和完全正确的。对自认的事实，不须另行举证证明。由于双方在合同中未约定违约责任，悦源公司请求唐庄镇政府支付违约金的诉讼请求依法不应得到支持。综上，悦源公司的再审请求无事实和法律依据，请求依法驳回其再审请求。

本院经审查认为，悦源公司的再审申请理由不成立。（一）关于案涉工程造价的认定依据问题。案涉工程为政府财政投入资金建设的扶贫移民安置项目，唐庄镇政府认为需要审计部门审计工程价款。在案涉工程施工完毕并交付唐庄镇政府使用后，悦源公司向唐庄镇政府提交了《审计申请》。双方亦实际报送河南省登封市审计局审计。该局出具初步审计报告后，悦源公司认为初步审计报告造价过低并且存在少算、漏算的情况。对此，悦源公司制作了新的《决算报告》，认为案涉工程造价应为78112177元。双方重新编制了总造价为78112180.64元的《结算汇总表》，并再次报河南省登封市审计局审计。因双方对决算仍存在争议，河南省登封市审计局一直未出具正式审计报告。悦源公司在本案一审中将该《结算汇总表》作为主张工程款的证据提交，唐庄镇政府质证认为该《结算汇总表》属请示性书证，故不予认可。悦源公司遂申请对案涉工程造价进行司法鉴定。一审法院委托中建联公司对案涉工程造价进行鉴定，但中建联公司出具的《鉴定意见书》对人工费的计算，并非按照双方认可的55元/工日计算，而是按照66元/工日和67元/工日分别计算。中建联公司出具《鉴定意见书》后，唐庄镇政府又认可《结算汇总表》记载的总造价78112180.64元为悦源公司施工的工程价款。综合上述事实，二审判决依据《结算汇总表》认定案涉工程总造价为78112180.64元，同时认定悦源公司申请司法鉴定所支出鉴定费817000元，系由唐庄镇政府的原因造成，应由唐庄镇政府承担，符合本案实际情况，较为公平。此外，社会保障费属于不可竞争费用，河南省登封市审计局初步审计报告及《结算汇总表》中均不包含社会保障费，而案涉《鉴定意见书》单列的社会保障费系根据鉴定的工程造价计算而来，但《鉴定意见书》计取的人工费不符合双方认可的标准，故案涉工程的社会保障费数额不明确，二审判决已经释明，悦源公司可依据关于社会保障费的相关规定，提供证据另行主张。（二）关于案涉工程款、质保金的利息起算时间的问题。悦源公司在向唐庄镇政府提交的《审计申请》中自认案涉工程于2014年2月移交唐庄镇政府,故原审判决从2014年3月1日起计算欠付工程款的利息，并无不当。双方当事人对案涉工程质保金返还期限约定不明，原审法院根据相关法律规定，酌定案涉工程质保金返还期限为两年，判决从2016年3月10日起计算质保金利息，亦无不当。（三）关于唐庄镇政府是否应当承担违约金责任的问题。因双方当事人未就违约金责任作出约定，故原审判决对悦源公司要求唐庄镇政府支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，悦源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回河南悦源建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　万会峰

审判员　　谢　勇

审判员　　沈　佳

二〇二〇年六月二十三日

法官助理郭培培

书记员张静思