中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司、河南省华瑞防水防腐有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫01民终6800号

上诉人（原审被告）：中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司，住所地沈阳市东陵区全运北路109-2号（109-2）B座（2区）9、10层，统一社会信用代码912101125599754903。

法定代表人：王嘉琦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭海滨，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：河南省华瑞防水防腐有限公司，住所地郑州市郑东新区平安大道189号环湖国际11层1108号，统一社会信用代码914101057126493188（1-5）。

法定代表人：赵春华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓旗，河南鲲之鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范明典，河南鲲之鹏律师事务所实习律师。

上诉人中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人河南省华瑞防水防腐有限公司（以下简称华瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初9285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。审理期间，上诉人中冶公司的委托诉讼代理人郭海滨，被上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人邓旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中冶公司上诉请求：撤销河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初9285号民事判决，依法改判中冶公司不承担任何责任。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，应中止审理本案。现本案所涉的防水工程在（2020）豫0122民初8813号案件中发包人申请的质量鉴定范围之内，华瑞公司施工的防水工程质量是否合格，存在不确定性，需待（2020）豫0122民初8813号案件中的质量鉴定结果作出及该案审结后方可确定。如存在质量问题，中冶公司基于防水合同的约定，有权从华瑞公司主张的工程款中予以扣除。二、一审法院认定本案尚未达到中冶公司支付华瑞公司工程款的条件，该认定正确且符合双方合同的约定。但一审法院认为双方的合同已经不再履行，且实际已经无法继续履行，双方约定的付款条件无法成就，中冶公司对此不予认可。华瑞公司一审并未要求解除合同，且双方正在履行该防水合同。综上，请求二审法院依法改判中冶公司不承担任何责任。

华瑞公司辩称：一、本案不应当中止审理，一审程序并不违法。1.根据合同的相对性，中冶公司与发包人河南悉合创谷置业有限公司（以下简称悉合创谷置业公司）之间的纠纷与本案没有必然联系；2.如果中冶公司以“质量问题”行使抗辩权，就必须先举证证明“本案防水工程存在重大质量问题”，或者在本案一审审理期间直接申请质量鉴定；3.中冶公司对于本案防水工程已经进行了阶段性验收，且对工程质量未提出过任何异议；4.根据行业习惯及合同约定，一审判决已经扣除3%的工程款作为质量保证金。二、一审判决由中冶公司支付相应工程款，完全正确。1.本案所涉工程已烂尾，双方的合同不再具有可履行性，且华瑞公司作为善意第三人不具有任何过错；2.双方合同的诞生具有一定的欺诈性；3.本案所涉合同系中冶公司单方出具的格式合同，部分条款显失公正，且中冶公司从未向华瑞公司履行过提示义务，因此实属无效条款，相对于华瑞公司不具有约束力。综上，中冶公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。

华瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令中冶公司向华瑞公司支付所欠工程款413936.51元；2.诉讼费用由中冶公司承担。

一审法院认定事实：中冶公司将悉合创谷项目防水施工工程分包给华瑞公司，华瑞公司组织人员进行施工。2020年7月23日，华瑞公司（乙方）与中冶公司（甲方）签订《悉合创谷项目防水专业分包合同》一份，主要内容为：分包工程名称：悉合创谷项目防水专业分包工程；工程地点：郑州国际文化创意产业园银鱼路以南、舒心路以西；分包工程承包范围：本项目底板、屋面及侧墙等甲方指定部位的防水工程施工；合同价（含税）：2259836.36元，以最终结算值为准。现场代表：（1）甲方项目经理（经甲方授权的代理人）：代强，权限：代表本单位进行工程管理活动，履行质量、安全、进度等管理职责，签收与工程活动有关的文件、签证等。（2）乙方项目经理（法人代表人或其授权的代理人）：王礼峰，权限：代表本单位及其所雇佣的人员进行工程管理活动，接收和分配各类款项；签订、签收、确认各类文件或文书、协议。未经甲方同意，乙方不得更换项目经理及其他管理人员。工程价款的结算与支付：甲乙双方约定，本工程中间验收结算方式为：乙方每月20日完成当月工程量结算，当月25日前乙方按已结算额向甲方提供合规的增值税专用发票，税率9%。支付时间及比例：1.主楼主体结构施工至六层，收到业主工程款后，按已完成防水工程形象进度产值的75%支付工程款；2.主楼主体结构验收合格，收到业主工程款后，付至本合同工程已完成进度产值的90%；3.竣工备案及工程审计结算完成，收到业主工程款后支付至结算总金额的97%；4.合同结算值的3%为质量保证金，于缺陷责任期满后15个工作日内无息付清。

双方均称涉案工程停工缓建，华瑞公司不再施工。华瑞公司称2019年9月已经不再施工。双方于2020年7月23日补签了《悉合创谷项目防水专业分包合同》。2020年11月，中冶公司将发包人悉合创谷置业公司诉至一审法院。

华瑞公司施工的工程量为：卷材防水、改性沥青卷材、热熔法一层、平面，单位100m2，工程量77.581。卷材防水、改性沥青卷材、热熔法一层、立面，单位100m2，工程量1.297。卷材防水、改性沥青卷材、热熔法一层、平面卷材防水附加层、人工*1.43，单位100m2，工程量17.659。0.4厚聚乙烯膜、单位m2、工程量7758.1。上述工程量的单价分别为3331.41元、3331.41元、3410元、262.43元（每100m2）。

中冶公司未支付华瑞公司工程款，华瑞公司诉至一审法院。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，中冶公司将悉合创谷项目防水工程分包给华瑞公司，华瑞公司组织人员进行施工，华瑞公司称2019年9月已经不再施工。2020年7月23日，双方补签了《悉合创谷项目防水专业分包合同》。双方称案涉项目停工缓建。2020年11月，中冶公司与发包人悉合创谷置业公司发生纠纷，中冶公司将发包人悉合创谷置业公司诉至一审法院。一审法院对本案分析认为，按照华瑞公司、中冶公司的约定，尚未达到中冶公司支付华瑞公司工程款的条件，但双方签订的合同已经不再履行，且实际已经无法继续履行，双方约定的付款条件无法成就，上述情况并非华瑞公司的原因所导致，由华瑞公司承担由此造成的不利后果，较为不妥。故华瑞公司要求中冶公司支付工程款，一审法院予以支持。

关于本案是否需要中止审理。一审法院分析认为，中冶公司与发包人的纠纷与本案不是同一法律关系，人民法院对中冶公司与发包人之间的诉讼案件是否审理终结，与本案没有必然的联系。中冶公司称如果华瑞公司施工的工程存在质量问题，华瑞公司需要承担维修责任或扣除华瑞公司相应的工程款，同时华瑞公司需要承担质量缺陷的违约责任。现有证据不能证明华瑞公司施工的工程存在质量问题，且双方约定了质量保证金，在质保期内出现质量问题，中冶公司可以依据合同约定要求华瑞公司承担相应的责任。故本案无须中止审理。

结合华瑞公司施工的工程量及单价，华瑞公司施工的工程价款为：343351.73元（77.581×3331.41元+1.297×3331.41元+17.659×3410元+7758.1×262.43元÷100=343351.73元），双方约定3%为质量保证金，于缺陷责任期满后15个工作日内无息付清。故中冶公司应支付华瑞公司工程款333051.18元（343351.73元×97%=333051.18元）。中冶公司的抗辩理由，证据不足，一审法院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省华瑞防水防腐有限公司工程款333051.18元；二、驳回河南省华瑞防水防腐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7510元，河南省华瑞防水防腐有限公司负担1214.24元，中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担6295.76元。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系因华瑞公司与中冶公司签订《悉合创谷项目防水专业分包合同》引起纠纷。由于涉案工程已停工缓建，华瑞公司称自2019年9月就已经不再施工，之后双方才补签了上述合同。对华瑞公司已施工的工程量以及相应的工程量单价，中冶公司均不持异议，故中冶公司应支付工程款。中冶公司上诉称由于发包人未结算工程款，且华瑞公司已施工工程存在质量问题，故要求本案中止审理。本院认为，本案合同双方系华瑞公司与中冶公司，中冶公司与发包人是否结算不影响本案双方当事人的工程款结算。本案所涉工程是否存在质量问题，中冶公司负有举证责任，由于中冶公司举证不力，故其称存在质量问题的理由不成立，不予采纳。同时，在中冶公司应支付的工程款中已扣除3%的质量保证金，如在质保期内出现质量问题，中冶公司可依据合同主张权利。故中冶公司要求本案中止审理的理由不成立，不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7510元，由上诉人中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔航微

审判员　　马常有

审判员　　刘泽军

二〇二二年四月二十九日

书记员　　李明雪