河南省华瑞防水防腐有限公司、河南五建建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

文书内容

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终6170号

上诉人（原审被告）：河南省华瑞防水防腐有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区平安大道189号环湖国际11层1108号。

法定代表人：赵春华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓旗，河南鲲之鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路100号。

法定代表人：陈保国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范晓宁，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈保强，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男,1970年11月16日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：卓威峰，河南中锦律师事务所律师。

上诉人河南省华瑞防水防腐有限公司（以下简称华瑞公司）、河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华瑞公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销(2020)豫0191民初21786号民事判决,在查明事实的基础上依法驳回被上诉人***的一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案的诉讼费用由***、五建公司承担。事实与理由：一、华瑞公司在一审期间已经举证证明“本案事故发生时基坑周边有安全护栏”,但是一审判决对华瑞公司的证据通篇不予阐述,却直接认定上诉人举证不力应当承担举证不能的责任,这显然是错误的。首先,本案的审理经历了两次开庭,第一次开庭是原被告双方仅仅围绕证据进行举证和质证,当天华瑞公司不仅提交了两份证人证言(其中李仁义证言“。他说他从护栏这边往下扔卷材时不小心掉下来了,当某赵振飞证言“。但是***翻阅护栏从上往下扔东西的行为超出了我的意料。”),且证人均出庭作证。其次,第一次举证质证时,***对李仁义和赵振飞的证明内容并未提出异议,那么安全护栏客观存在的事实就应当予以认定;第二次开庭最后辩论阶段***一方才开始否认安全护栏的客观存在,其观点就不应得到法庭的支持。再次,为了进一步阐明案发事实,华瑞公司在第一次举证时还递交了一份施工现场照片,照片中不仅显示有安全护栏,华瑞公司还特别给本案书记员(张伟利)进一步指明***的跌落位置。最后,基于工程的交叉施工及五建公司总承包人的身份和义务,基坑周边的安全护栏都是五建公司设置,华瑞公司根本没必要撒谎而为五建公司开脱责任。二、基于上述原因,本案根本不存在一审判决所谓的“施工现场达不到安全生产条件”之情况。首先,工地基坑周边有安全护栏客观存在,理由同上。其次,当天施工不存在高空作业,根本无需工人随身携带安全绳。三、本案并非正常施工中的安全事故,而是一个意外事件,一审判决不予认定“意外事件”性质,仅判令一审原告承担30%的责任,这即与事实不符,也显失客观公正。1、***从基坑边沿往下扔东西直接导致本案事故发生,这一事实当事人均没有异议。2、该事故相对于华瑞公司来讲完全是个意外。首先,根据华瑞公司提交的第一组证据(***入职档案四页、安全教育视频一份和证人证言两份)足以证明华瑞公司已经对***正常履行了安全警示教育,***违法违规作业完全是其个人意识行为。其次,华瑞公司当天施工的具体位置是在工程基坑底部,而***事故发生的根源是在基坑上沿,这完全超出了华瑞公司带班管理人员的监管视线。再次,***发生事故是在一瞬间的时间内,华瑞公司不存在“对***所犯错误视而不见或坚而不管”的过错。3、无论是***对华瑞公司签字确认的入职报告,还是***对五建公司签字确认的技术交底材料,都充分证明***擅自从基坑边沿往下扔东西是典型的违法违规作业,他应当承担本案事故的全部责任或主要责任,而不应是一审判决认定的30%的责任,***一句“不认识字”并不是开脱责任的正当理由。4、基于人道主义,华瑞公司垫资近20万元给***看病,这一事实根本不能作为华瑞公司担责的依据,更不应影响本案事故责任的客观划分,否则也只能是寒了一个诚信企业老板的良好用心。四、一审判决依据《侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定华瑞公司承担70%的赔偿责任,五建公司承担连带赔偿责任,显然是法律适用错误,因为:1、本案事故是由于***擅自违法违规作业而造成的意外事件,客观上不存在侵权,理由同上诉理由第一、二、三项。2、华瑞公司完全具有相应的施工资质,有营业执照为凭。3、事故当天施工现场完全达到了安全生产条件,理由同上诉理由第一、二项。故此,《侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条在本案中并不适用。五、本案即便是进行责任划分,那么根据过错责任原则,本案也应当单独划清河南五建建设集团有限公司的责任份额。《建筑法》第二十七条规定:建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明,并有双方签字确认。第四十五条规定:施工现场安全由建筑施工企业负责;实行施工总承包的,由总承包单位负责。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定:建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。;基于前述法律条款规定,河南五建建设集团有限公司作为本案所涉工程的总承包单位和记名施工单位,不仅具有施工前向作业人员进行安全技术教育的义务,施工过程中还负有工地安全施工的法定管理义务。再结合本案事实,五建公司将部分防水工程分包给华瑞公司,双方签订了分包合同,但是合同文本是五建公司的格式合同,华瑞公司相对于五建公司则完全处于弱势一方,所以五建公司不应当、也无权将自己“安全管理”的法定义务全部转嫁给华瑞公司。正是基于五建公司对工程项目安全管理的疏忽,其没有及时发现和制止***跨越自己设置的基坑安全护栏往下扔东西,才间接导致了本案意外事件的发生。尽管一审中五建公司举证试图证明其已经履行了相应的监管职责,但是其证据内容即与本案***的违法违规行为无关,又没有送达华瑞公司的相应回执,所以五建公司的证明目的根本不能达到,就应当依法单独承担相应的过错责任。综上所述,请二审法院查明事实并依法裁判,进而支持华瑞公司的上诉请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人在一审中提交的照片并未显示拍照的时间以及地点，无法确定该照片是否是在事故发生以后进行拍照，且上诉人提交的材料显示，并未有安全警示，也无安全巡视人员，不要往基坑建筑材料、不要跨越栏杆等警示标志，上诉人有重大过错，作为雇主应当对被上诉人在提供劳务过程中的损伤承担赔偿责任。第二点，上诉人提供了两份证人证言，李仁义说是被上诉人扔卷材时不小心掉下，赵振飞说是跨越护栏扔下东西，假如说是两个证人亲眼目睹被上诉人翻越护栏却不及时制止，或者及时通知上诉人的现场巡视和监督人员，也间接证明上诉人并未有监管人员监督施工安全，上诉人应当承担赔偿责任。第三点，上诉人提供的照片显示施工现场比较混乱，上诉人本身存在重大过错，照片显示栏杆距离基坑十分接近，若有栏杆或者其他安全设施，被上诉人不可能掉下基坑。上诉人若是有现场监督人员或者加强施工现场安全措施的加固，就不会有本次事故的发生，上诉人的施工现场存在很大的安全隐患。一审认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。第四点，上诉人提供的培训材料仅仅显示有被上诉人的签字，一审庭审后被上诉人进行签字确认以上无误几个字都是在书记员和代理人的指导下艰难地完成。上诉人提供的材料本身具有格式条款的类型，无法足以证实已经该将该材料完全告知被上诉人。更无法证实被上诉人已经知晓该内容，上诉人的上诉请求不成立，驳回上诉人的上诉。第五点，上诉人作为被上诉人的雇主，在事故中存在重大的过错，应当承担本案的赔偿责任请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。

五建公司认可华瑞公司的上诉请求。

五建公司上诉请求：1、请求依法撤销(2020)豫0191民初21786号民事判决,并依法改判；2、本案的诉讼费用由***、五建公司承担。事实与理由:一、一审认定事实错误,适用法律错误。1、一审并未查明***跌落至基坑受伤的真实原因。***擅自翻越防护栏,将大量卷材(卷材很重)套在身上,将部分卷材抛掷基坑时,不慎被卷材带下基坑摔伤。2、一审认定“施工现场没有设置防护栏,施工现场不具备安全生产条件”属于事实认定错误。事实上,施工现场基坑周围设置有符合安全标准的防护栏和安全通道,符合相关标准,施工现场具备安全生产条件。一审在卷证据材料可以证明,基坑周围包括***事故跌落点上方设置有防护栏。华瑞公司提交施工现场照片打印件中清楚显示基坑周围和事发均设置由防护栏,而且开庭时还特别对庭审工作人员进行了指明和标记。同时,本案证人证言也有陈述,五建公司代理人向证人进行了发问,并得到证人的肯定回答,证人陈述了***翻防护栏往基坑里扔东西导致跌落基坑受伤的事实。请二审法庭予以重新审视和认定该事实。另,事故发生当天，现场不存在高空作业,无需施工人员随身佩带安全绳。因此,施工现场及事发点设置有安全防护栏,现场具备安全生产条件。3、五建公司作为涉案工程总承包单位,严格按照施工现场安全管理规范标准进行施工。五建公司已经尽到了自身的安全管理义务,本案不应承担责任。诉人五建公司将涉案工程合法分包给具有专业资质的华瑞公司施工,并于2020年4月14日对华瑞公司进场工人(包括***)进行了安全教育和安全技术交底;在施工现场设置有安全通道和防护栏;于2020年4月15日对施工现场巡查发现部分安全问题,并要求华瑞公司及时进行整改(虽该安全问题与本案事故发声没有任何因果关系,但可以证明五建公司做到安全巡查义务)。***佩带由施工安全帽。以上种种均表明五建公司尽到了自身的安全管理义务。符合《建筑施工企业安全生产管理规范》GB50656-2011、《起重机械、基坑工程等五项危险性较大的分部分项工程施工安全要点》(建安办函【2017】12号)、房建工程安全生产标准化安全要求等相关标准。二、一审判决酌定将***的交通费认定为1000元,没有阐述具体理由,明显不当,有失公允。一审中***诉请交通费为1000元,在没有提交任何证据材料予以证明,计算方式明显无法律依据的情况下(见赔偿清单),一审直接认定为1000元,且没有具体阐述理由,明显是自由裁量权尺度过大,有失公允。三、一审判决各方承担责任的比例划分有失公允,违背客观公平、公正原则。1、一审本院认为部分认定:“被上诉人***自身存在较大过错,应承担一定责任。五建公司系涉案工程的总承包方。应对原告损失承担相应赔偿责任。”最终判定***承担30%责任五建公司承担70%责任,明显不当。***的个人违章作业行为(擅自翻阅栏杆,违章抛掷卷材)是本案事故发生的主要原因。首先,2020年4月14日五建公司对***进行安全教育和技术交底,仅过了两天,于2020年4月16日上午就发生事故,可见***根本就没有把安全二字放在心上,主观存在过错。其次,***擅自翻越防护栏,强行将较重的卷材抛掷基坑底部,的违章作业行为导致自身受伤,属于过于自信的过失。主观上存在较大过错。再者,从正常语法逻辑上来讲,一审认定“***自身存在较大过错”,却承担较少责任,明显不当。既然认定***存在较大过错,自然应承担事故发生的主要责任,退一步讲,至少应是50%以上的责任比例。与此同时,一审认定“五建公司应对原告损失承担相应赔偿责任。”这里的“相应赔偿责任”却是判决结果的主要责任。可见一审判词主次不分,自由裁量权尺度把握不够严谨,不能做到客观公平公正,不能做到当事人服判息讼的结果。最后,在一审判词逻辑的基础上,只要证明了基坑周围设置有防护栏就能达到一审认为的安全生产条件。而事实上,如上述第一部分的论述,施工现场设置有防护栏,五建公司作为总包单位,对施工现场安全已经尽到自身管理义务的前提下,不应承担责任。退一步讲,不应承担过重的赔偿责任。四、即使判决五建公司与华瑞公司承担连带责任,也应对五建公司和华瑞公司之间的责任予以划分,且华瑞公司作为专业分包单位和***的雇主,应承担直接较大责任。综上所述,一审认定事实错误,适用法律错误。恳请二审法院依法查明事实,请求依法撤销(2020)豫0191民初21786号民事判决,并依法改判。

***辩称：1、五建公司并没有任何证据证明本次受伤是由于***擅自翻越防护栏导致，根据华瑞公司提供的照片，该照片显示周围并没有安全警示，也无安全巡视人员，更无“不要往基坑中建筑材料，不要跨越栏杆”等警示标，五建公司的上诉请求不成立。2、根据一审中华瑞公司提供的材料，假若两个证人亲眼目睹上诉人翻越护栏却不及时制止，或者及时通知五建公司现场巡视或监管人员，间接证明五建公司并未履行安全监管的职责，应当承担本案的赔偿责任。3、一审中华瑞公司提供的照片显示施工现场比较混乱，显示的是栏杆距离基坑十分接近，栏杆上若是有安全网或者有其他安全设施，***不可能从上掉下基坑，但显示并未做任何的处理，本身就存在极大的可能从基坑上跌落的风险。五建公司若是及时纠正华瑞公司存在安全隐患的施工环境，及时履行安全监管的职责，可能就不会有本次事故的发生，五建公司应当承担连带赔偿责任。4、五建公司提供的技术交底材料仅仅有***的签字，并无其他证据证明已经将安全生产过程中的相应的安全措施告知***，且该提供的材料本身就具有格式条款的形式，五建公司无法证实将安全材料已经完全通知、告知***知晓该内容。5、***在施工现场受伤，先后在修武县人民医院、河南省人民医院、平舆县人民医院进行住院治疗，花费医疗费很多，期间产生均会产生交通费用，一审法院酌定支持合情合理，应当驳回五建公司的上诉请求。

华瑞公司辩称：五建公司部分陈述内容不属实。一、事发当天***并没有将大量卷材拿在身上，***只是马路边上提取少许的卷材，卷材总重量也不过十余公斤。二、2020年4月15日，五建公司并没有向华瑞公司下达过整改通知，五建公司庭审提交的相应整改证据，只是在事发后为了开脱责任其单方所为，五建公司并不能提供相应的送达回执，或者是华瑞公司签字证明。二、五建公司并没有完全履行到位法定的监管义务。首先基坑外的安全护栏不是华瑞公司设置的，而是五建公司设置的。这说明五建公司对安全护栏一直具有法定的监管义务。其次，基坑外围并不是当天的施工现场。华瑞公司当天的施工现场在基坑底部，***违章作业完全出人意料，是个意外事件。如果五建公司监管得当，就会避免施工场地之外意外事件的发生，但是结果恰恰证明五建公司并没有尽到自身安全监管的法定义务。

***向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、××赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计185909元（详见赔偿清单）；2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月15日，五建公司（承包人）与华瑞公司（分包人）签订《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（防水）》，分包工程名称为修武大河锦华酒店项目。分包工程承包范围为修武大河锦华项目图纸范围内所有防水内容。五建公司在承包人处盖章确认，华瑞公司在分包人处盖章确认。

被告华瑞公司提交新员工入职须知一份，载明：。五、安全规定，1、全员工应遵守一切有关安全法律法规、规章制度、安全知识，并严格落实各项安全措施。以上，本人查阅，经用人单位培训，同意公司制度管理（以签名为准）。2020年3月13日，原告在该入职须知上签字确认。

被告五建公司提交安全教育记录一份，载明：2020年4月14日，项目部对防水班组进行安全教育，教育内容包括：。7、进入施工现场，必须佩戴好安全帽，扣好帽带，并正确使用个人防护用品。8、高处作业，必须正确使用安全带及防护设施，严禁往下或往上抛掷工具材料。14、施工作业时，要严格执行安全操作规程，“不得违章指挥”和“违章作业”。原告在参加教育人签名处签名确认。

被告五建公司提交技术交底记录一份，载明：工程名称为修武大河锦华酒店项目，交底日期为2020年4月14日，施工单位为五建公司，施工班组为防水班组。交底内容：。三、施工条件。2、防水材料已按要求进行复试且合格，作业人员已进行安全教育，持证上岗。八、安全施工措施，1、进场人员必须戴好安全帽将帽带系牢，严格遵守公司及项目安全管理制度。安全设施和各种安全警示标志严禁随意挪动。2、处处注意危险标志和危险地方，夜间作业必须设置足够的照明设施，否则禁止作业。5、严禁跨越基坑上口防护栏杆，上下基坑走专用通道或专用梯子，不准跳跃。严禁从高处跳跃。原告在接受交底人处签名确认。

2020年4月16日，原告在修武县人民医院住院治疗，共计住院一天，出院诊断：主要诊断为复合伤，其他诊断为创伤性休克、腹部闭合性损伤并内出血、左侧肱骨髁间粉碎性骨折、左侧尺桡骨开放性粉碎性骨折、左上肢血管神经损伤、多发骨折、阴茎皮肤撕裂伤膀胱挫伤、腹膜后出血、中度贫血、左下肢软组织挫伤骨折。长期医嘱单载明：留陪一人。原告为此支付医药费18730.16元。

2020年4月16日至2020年5月8日，原告在河南省人民医院住院治疗，共计住院22天。出院诊断：主要诊断为左侧肱骨髁上、髁间粉碎性骨折；其他诊断为尺骨桡骨闭合性骨折、左侧锁骨肩峰端粉碎性骨折、双侧鼻骨及右侧筛骨纸板骨折、双肾后缘少量血肿及盆腔左份血肿、盆腔左前壁、左侧髋部及股骨上段软组织挫伤、腹腔探查术后、腹膜炎、低蛋白血症、下腔静脉滤器置入术术后。长期医嘱单载明：I级护理。原告为此支付医疗费149990.62元。

2020年5月8日至2020年5月23日，原告在平舆县人民医院住院治疗，共计住院15天。出院诊断：主要诊断为单上肢多发性骨折术后；其他诊断为左侧肱骨髁上骨折术后、左侧肱骨髁间骨折术后、尺骨远端骨折伴桡骨远端骨折术后、左侧锁骨肩峰端骨折、下肢静脉血栓形成。长期医嘱单载明：留陪一人。原告为此支付医疗费3850.98元。

2020年5月24日至2020年6月4日，原告在河南省人民医院住院治疗，共计住院11天。出院诊断：主要诊断为取除下腔静脉滤器；其他诊断为：下肢静脉血栓形成。长期医嘱单载明：陪护一人。原告为此支付医疗费21508.4元。

原告提交增值税普通发票一份载明：开票日期为2021年2月4日，货物或应税劳务、服务名称为*化学药品制剂*甲苯磺酸托舒沙星分散片，价税合计1344元，销售方名称为河南省互联智慧药房有限公司。

经原告申请，该院委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定。2021年1月15日，该鉴定中心出具豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第1289号。鉴定意见：***因外伤致：1、左肘关节功能障碍构成九级伤残；2、左前臂旋转功能障碍构成十级伤残；3、左腕关节功能障碍构成十级伤残。三期评估意见书综合评定，建议***损伤后的误工期限为270日，护理期限为90日，营养期限为90日。后续治疗费评估意见书载明：后续治疗总费用评估为16000元左右。原告为此支付检查费490元，鉴定费1900元。

原告提交户口本复印件一份，主要人口包括户主裴贵良、户主之子***、户主孙子裴留喜（已成年）。原告父亲裴贵良于1941年11月1日出生。

原告提交证明一份，载明：兹有我村委第七村民组***，男，汉族，1970年11月16日出生，身份证号，兄弟俩人，哥哥裴国举因患脑硬，现精神痴呆，丧失劳动能力，家中生活困难，特此证明。平舆县庙湾村里湾村民委员会盖章确认。

原告提交××证一份，载明：裴国举为肢体××人，××等级为叁级。

一审庭审中原告称，2020年4月16日，其在修武县大河工程的基坑干活时，带班组长让原告去距离工地四、五十米的路口取卷材，原告取到卷材后，将卷材从地面扔至基坑中时，从地面摔至基坑中，基坑周围没有防护栏，施工现场有安全通道，施工时，原告带有安全帽，未带安全带。被告华瑞公司称原告在事故发生当天与卷材一起掉入基坑中，原告应走安全通道，但原告为了省力违章作业导致事故发生；华瑞公司与原告系劳务关系；事故当天，原告不存在高空作业，不需要使用安全带；基坑周围设有防护栏。被告五建公司称原告在事发当天与卷材一起掉入基坑中；事故当天，原告不存在高空作业，不需要使用安全带；基坑周围设有防护栏，且有安全警示标志；施工现场设有安全通道，原告应将卷材从安全通道运送至基坑底部。二被告均对原告受伤时间无异议。

一审庭审中，被告华瑞公司称其与被告五建公司系分包合同关系，五建公司系总承包人，华瑞公司系分包人。原告及被告五建公司对此均无异议。

一审庭审中，原告称事故发生后，华瑞公司已向原告支付194000元，五建公司未向原告支付费用，华瑞公司已支付费用，在本次诉讼请求中已扣除。二被告对此均无异议。

一审庭审中，被告华瑞公司称已对原告进行岗前安全教育培训。被告五建公司对此无异议。但原告称其不认字，无法证明被告华瑞公司已经将培训的内容详细告知原告，但原告签名属实。

原告损失法院认定部分

损失项目

认定数额

计算公式

医疗费

195914.16元

18730.16元+149990.62元+3850.98元+21508.4元+1344元+鉴定检查费490元

误工费

39326.05元

53163元/年÷365天×270天

护理费

11262.82元

45677元/年÷365天×90天

交通费

1000元

酌定支持1000元

住院伙食补助费

2450元

50元/天×49天

营养费

2700元

30元/天×90天

残疾赔偿金

66720.5元

15163.75元/年×20年×（0.2+0.01+0.01）

被扶养人生活费

12700.59元

11545.99元/年×5年×（0.2+0.01+0.01）

精神损害抚慰金

12500元

后续治疗费

16000

鉴定费

1900元

鉴定费票据

合计

362474.12元

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，原告受华瑞公司雇佣，在案涉项目施工现场进行施工，华瑞公司作为原告的雇主，应对原告损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告称施工现场设有安全通道，原告称其在将卷材从地面扔至基坑中时，从地面摔至基坑中。二被告均称，原告在事发当天与卷材一起掉入基坑中，原告本应将卷材从安全通道运送至基坑底部，但其未通过安全通道运送卷材。被告五建公司提交的安全教育记录载明，“严禁往下或往上抛掷工具材料”，该教育记录由原告签名确认，原告对此予以认可。该院认为，原告作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，未通过安全通道运送卷材，将卷材从地面扔至基坑中，在施工现场违规操作，自身存在较大过错，应当承担一定责任。二被告辩称基坑周围设有防护栏，但未提交有效证据予以证明，故对二被告该项辩称理由，该院不予采纳。被告五建公司系涉案工程的总承包方，施工前已对原告所在的施工班组进行安全教育，虽在施工现场设有安全通道，但未提交有效证据证明其在基坑周围设有护栏，未能证明施工现场达到安全生产条件，应对原告损失承担相应赔偿责任。综合以上情形，该院酌定原告对其自身损失承担30%的责任，被告华瑞公司承担70%的赔偿责任，被告五建公司对华瑞公司应承担的责任负连带赔偿责任。原告实际产生损失360574.12元，被告华瑞公司承担70%的赔偿责任，为252401.88元。庭审中，原告称事故发生后被告华瑞公司已向其支付194000元，故华瑞公司应赔偿原告58401.88元，被告五建公司对华瑞公司上述赔偿责任负连带赔偿责任。原告主张过高部分，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省华瑞防水防腐有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***58401.88元。二、被告被告河南五建建设集团有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4018元，减半收取计2009元，由原告***负担603元，由被告河南省华瑞防水防腐有限公司、被告河南五建建设集团有限公司负担1406元。鉴定费1900元，由原告***负担570元，由被告河南省华瑞防水防腐有限公司、被告河南五建建设集团有限公司负担1330元。

二审期间，华瑞公司、***均未提交新证据。五建公司提交如下证据：1.施工组织设计方案报审表。2.修武大河锦华酒店项目文明施工方案一套。3.修武大河锦华酒店项目2020年4月11日、4月14日现场照片三张。以上证据拟证明：五建公司按照国家规范标准编制施工方案和组织进行施工，基坑周边按照规范标准设置防护栏施工现场具备安全生产条件，与五建公司提交的安全教育和安全技术交底记录表所附的图片显示的有安全护栏可以相互印证。一审当时没有提交上述证据材料的原因在于五建公司提交安全教育和安全技术交底记录所附的图片上可以显示，基坑周边设置有安全防护栏，同时华瑞公司申请两名证人出庭，五建公司代理人向两名证人针对基坑周边是否有防护栏进行了发问，且得到两名证人肯定回答。其中一位证人也是***所在施工班组的组长，在一审庭审笔录中均有记录。一审判决认定基坑周边没有防护栏，因此为了补强证据，二审进行提交。

***经质证认为，证据1、2与本案没有关系，无法排除五建公司履行了安全监管职责。证据3并不是事故现场照片，不予认可。

华瑞公司对证据的真实性、证明目的没有异议。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，***作为华瑞公司的雇员，在从事将防水材料从地面运至基坑底部的雇佣活动中，其穿过安全防护栏自地面向基坑中投扔防水材料过程不慎摔至基坑中受伤，作为雇主的华瑞公司应当承担赔偿责任。***在运送防水材料过程中应走安全通道而不走安全通道，对造成自身损害存在过错。一审判决根据***的过错程度，酌定减轻华瑞公司30%的赔偿责任并无不当。华瑞公司称***自担责任过少的上诉主张本院不予支持。五建公司作为案涉工程的总承包人，将专业防水工程分包给华瑞公司，并不违反法律、行政法规的强制性规定，***要求五建公司承担连带赔偿责任、一审判决五建公司承担连带赔偿责任无法律依据，判决结果有误，应予纠正。五建公司请求不承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，华瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；五建公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21786号民事判决书第一项即“被告河南省华瑞防水防腐有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***58401.88元”；

二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21786号民事判决书第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4018元，减半收取2009元，鉴定费1900元，共计3909元，由***负担2649元，由河南省华瑞防水防腐有限公司负担1260元；二审案件受理费1260元，由河南省华瑞防水防腐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李传炜

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二一年五月二十八日

书记员　　刘佳辉