浙江中智建设有限公司、***申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终3923号

上诉人（原审原告）：浙江中智建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永宁西路587号龙湾建设总部大厦七楼A室。

法定代表人：王洪生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑进淼，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：吴忠杰，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年12月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：李潇，浙江一华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李银发，浙江一华律师事务所律师。

原审被告：温州市瓯海三垟黄屿村经济合作社，住所地浙江省温州市瓯海区三垟街道黄屿村（村委会3楼）。

法定代表人：黄晓义，社长。

委托诉讼代理人：张武，男，系黄屿村经济合作社成员。

委托诉讼代理人：陈显训，男，系黄屿村经济合作社成员。

原审被告：温州市鸿基房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市宽带路3号德丰综合大楼A幢404室。

法定代表人：郑加彪，董事长。

上诉人浙江中智建设有限公司（以下简称中智公司）因与被上诉人***及原审被告温州市瓯海三垟黄屿村经济合作社（以下简称黄屿村经合社）、温州市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，以庭询、书面阅卷等方式审理了本案。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

中智公司上诉请求：撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初5083号民事判决，准许执行坐落于浙江省温州市瓯海区三垟街道C3地块6#楼804室房屋。事实和理由：1.一审法院认定“涉案6#楼804室属于商品房”完全错误。首先，涉案房屋的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证已经充分证实涉案房屋为失土村民三产返回安置房。其次，在相关联的（2017）浙0304民初1939号案件中鸿基公司陈述，签订的《房屋买卖合同》属于履行不能状态，需要向经合社完成工程款让利，经合社才向鸿基公司让渡房屋权益等。经合社也陈述，鸿基公司无权处分涉案房屋，经合社让渡的仅是开发权益，并非所有权，也并未授权鸿基公司销售，况且鸿基公司目前没有完成工程款让利，故其尚不能取得相关权益。***在购买该诉争房屋时，应当审查涉案房屋是否系鸿基公司开发销售的“商品房”，否则应承担相应风险。再次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）并没有规定“失土村民三产返回安置房”为商品房，其购房户为消费者。2.一审法院认定***系涉案6#楼804室房产消费者完全错误。首先，***明知涉案房屋为失土村民三产返回安置房，而非商品房。且涉案房屋买卖合同中第一条约定“出卖人与经合社共同投资”、第二十一条约定“本项目如若获得相关部门批准，同意按商品房销售流程办理相关手续，则买受人无条件提供协助，出卖人及投资方具体办理”。因此，***应自担风险。其次，一审法院偷换了商品房的概念，把具备销售条件的失土村民三产返回安置房与商品房混为一谈，***不属于《批复》第二条所指的“消费者”。3.***提出的执行异议于法无据。根据***提供的相关材料，涉案房屋买卖合同因鸿基公司原因导致履行不能，应属合同违约的问题，与中智公司无关。

***辩称，1.一审法院认定涉案房屋系商品房正确。结合已生效的温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第266号民事判决、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2578号民事裁定及温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初1939号民事判决，可得出以下事实：涉案房屋所在的C3地块由委会委托鸿基公司与案外人温州置地开发有限公司（以下简称置地公司）开发、代建，该地块容积率2.0以上部分由鸿基公司与置地公司“自行调剂、自负盈亏、承担风险、投资建设”，涉案房屋系鸿基公司享有的2.0容积率以上部分。鸿基公司作为具有房地产开发、建设资质的企业，系我国《消费者权益保护法》规定的经营者，对涉案地块容积率2.0以上部分开发建设房屋，并在涉案地块设立售楼处以市场价向社会公开出售，故涉案房屋应属商品房范畴，而非安置房。即使涉案地块的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证上均列明为村民三产返回安置房，但该土地性质已为国有出让，涉案房屋买卖合同第二十一条明确约定“本项目如若获得相关部门批准，同意按商品房销售流程办理相关手续，则买受人无条件提供协助，出卖人及投资方具体办理”。据此条款，买受人仅仅是协助义务，鸿基公司承担具体办理的义务，鸿基公司在涉案房屋可办理商品房销售手续的前提下不予办理明显具有过错，委会及经合社不协助其办理也存在过错，但不能据此否定涉案房屋买卖的合法性。2.一审法院认定***系消费者正确。我国《消费者权益保护法》第二条及《浙江省实施消费者权益保护法办法》第二条第二款均规定，消费者指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人。***与鸿基公司签订《金瑞仕公寓房屋买卖合同》，并按约定陆续向鸿基公司支付了大部分购房款，应属消费者。3.涉案房屋所在楼栋已具备交付条件且已部分交付，中智公司申请法院查封的行为是导致涉案房产不能交付的主要原因。金瑞仕公寓已于2016年12月通过相关部门竣工验收，并于2017年1月开始交付使用，至今安置户已全部安置入住，6号楼也有大部分业主在原有购房合同的基础上另行缴纳50万元所谓的“差价”入住。中智公司基于自己的债权申请法院于2017年7月11日查封涉案房产，才是导致涉案房屋不能交付的主要原因。4.一审法院适用法律正确。***向鸿基公司购房及付款的事实符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院根据上述规定以及《批复》第二条规定作出的一审判决正确。5.***名下无房产，其诉鸿基公司的房屋买卖合同纠纷一案已经温州市鹿城区人民法院立案受理，目前正在审理中。综上所述，一审法院认定事实及适用法律正确，请求二审予以维持。

经合社述称，1.涉案房屋的性质属安置房，而非商品房，根据不动产办证中心的答复，只有曾经或现在拥有农业户口的公民才属于三产安置的对象，才能直接办理不动产权证。2.根据委会与鸿基公司及置地公司签订的《协议书》约定，鸿基公司履行《协议书》约定的让利部分条款，超出容积率2.0的部分即由鸿基公司及置地公司自行调剂、自负盈亏、自担风险，但鸿基公司目前为止均没有履行让利条款。3.鸿基公司未经经合社同意与***私自签订房屋买卖合同，购房款也未进入经合社账户，经合社对此不予认可。

鸿基公司未陈述意见。

中智公司向一审法院起诉请求：准许执行坐落于温州市瓯海区三垟街道C3地块6#楼804室房屋。

一审法院认定事实：经温州市不动产登记档案查询，截至2018年5月4日，***名下无房产登记记录。2013年9月16日，***与鸿基公司签订《金瑞仕公寓房屋买卖合同》及《购买车位（使用权）协议书》，约定***向鸿基公司购买坐落于温州市瓯海区温州大道1689号C3地块（金瑞仕公寓）第6#楼804室房屋，建筑面积约137.1㎡，单价17600元/㎡，总房价2412960元；房款支付方式：1.本合同签署当日支付100万元；2.2014年1月15日前支付1171664元；3.余款241296元可在办理产权时一次结清。鸿基公司应于2015年12月30日前将经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明等条件的房产交付给***。***按约定分别于2013年9月17日、2014年1月14日支付100万元、1171664元，共支付2171664元，约占总购房款90%。

一审法院在审理（2017）浙0304民初4350号中智公司与经合社、鸿基公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，依据中智公司的申请，于2017年7月11日作出（2017）浙0304民初4350号民事裁定，查封坐落于温州市瓯海区三垟街道C-3地块6#楼包括804在内的多处房屋，并于2018年2月5日对该案作出民事判决：一、经合社、鸿基公司于判决生效之日起十日内共同支付中智公司工程款50704921元及利息损失；二、中智公司在工程款50704921元范围内对坐落于温州市瓯海区三垟街道C-3地块三产返回安置房（1#、4#、5#、6#）土建及安装工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。该判决发生法律效力后，因义务主体未履行义务，中智公司向该院申请强制执行。执行中，***向一审法院提出执行异议，该院于2018年7月6日作出（2018）浙0304执异63号执行裁定，中止对坐落于温州市瓯海区三垟街道C-3地块6#楼804室房屋的执行。中智公司遂起诉。诉讼中，涉案房屋因被查封尚未交付***。

另查明，一审法院已生效的（2015）温瓯民初字第266号民事判决认定：2010年4月16日，委会与鸿基公司、案外人置地公司作为甲、乙、丙三方达成《协议书》，由委会将C3安置房地块委托鸿基公司和置地公司两家公司合作代建、开发，并约定代建工程包括房屋土建工程、水电消防安装工程、附属工程与配套工程的综合造价为每平方米2380元，由乙、丙方包干计算；毛容积率2.0以内归征地户享有，超出2.0的部分由乙、丙方自行调剂、自负盈亏、自担风险。此后村委会将协议内容向安置户公示，由村委会、村经济合作社、安置户与开发公司签订该协议。C-3地块的容积率符合规划设计要求，合同约定容积率2.0以上部分归鸿基公司与置地公司享有，作为对价，该两公司对2.0以内容积率部分的建房款按2380元/㎡的价格包干收取，该包干价格低于测算造价3068元/㎡，也低于采取纯代建方案的C-7地块实际建房成本。因此，两房开公司就容积率2.0以上部分享有的合同权利和承担的合同义务是对等的，该协议系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。浙江省高级人民法院作出的（2015）浙民申字第2578号民事裁定认定：案涉地块安置房测算造价为3068元/㎡，鸿基公司、置地公司让利688元/㎡，安置户按建筑面积2380元/㎡的造价支付综合房款，作为对价，安置户放弃2.0以上容积率的开发权益，由鸿基公司、置地公司“自行调剂、自负盈亏、承担风险、投资建设”，上述内容已在《协议书》中明确载明，该《协议书》系各方当事人的真实意思表示。本院（2018）浙03民终417号民事判决和一审法院（2017）浙0304民初1939号民事判决均认定，委会和经合社确认，鸿基公司在建设该C-3安置地块时，向的相关安置户按建房款2380元/㎡的价格包干收取。现该C-3地块所有安置户已全部安置完毕。目前C-3地块工程已通过竣工验收合格，但尚未向行政主管部门进行竣工验收备案登记。

一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。结合当事人的讼辩意见，本案争议焦点有二：一是涉案房屋是否属于商品房，二是***是否属于消费者。对于争点一，关于商品房的定义，目前我国法律法规及司法解释均未作明确规定。结合批复适用的条件和文义理解，应是指由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋。根据中智公司提供的C-3地块建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证可以证明，涉案地块的项目名称为三产返回安置房项目，但根据委会、经合社、安置户与房开公司签订的《协议书》约定的内容看，容积率2.0以上部分归鸿基公司等享有，由其“自行调剂、自负盈亏、承担风险、投资建设”。现鸿基公司等作为具有房地产开发资质的企业，依照协议对涉案地块容积率2.0以上部分开发建设房屋，并向社会公开出售，应属商品房范畴。结合目前该C-3地块所有安置户已安置完毕的事实，鸿基公司出售给***的涉案6#楼804室房屋足以认定属于上述商品房范围。对于争点二，根据我国《消费者权益保护法》，消费者是指为生活消费需要而购买商品、使用商品或者接受服务的人；对应的经营者，指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的民事主体。鸿基公司作为房地产开发企业这一市场主体，开发建设房屋并出售，认定为经营者各方并无提出异议。***在温州市区范围内名下无房产登记，主张购买涉案房屋系用于满足其生活居住需要，属于消费者的理由充分，符合法律规定，该院予以采信。***与鸿基公司就涉案房屋在人民法院查封之前已订立有书面购房合同，且已支付的价款超过了合同约定总价款的百分之五十。中智公司作为承包人，就涉案房屋享有的工程价款优先受偿权依法不得对抗买受人，其诉讼请求该院不予支持。遂判决：驳回中智公司的诉讼请求。案件受理费9000元，由中智公司负担。

本院二审期间，上诉人中智公司、原审被告经合社依法提交了证据，被上诉人***、原审被告鸿基公司均未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中智公司提交了如下证据：1.《温州市人民政府专题会议纪要》[2005]6号文件；2.温州市人民政府令第69号文件；3.《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》（温政令101号）文件；证据1-3拟证明涉案房屋为三产安置房。被上诉人***对上述证据质证认为，对证据1-3的真实性无法确认，由法庭进行核实，证据1与本案的关联性和证明对象由法院进行认证，证据2-3均为政府令，只能作为参考依据，不能作为本案的证据。原审被告经合社对上述证据质证认为，对证据1-3的三性无异议。原审被告鸿基公司未发表质证意见。本院对上述证据认定如下：证据1-3不属于二审期间的新证据，且不能证明其待证事实，本院不予采信。

原审被告经合社提交了金瑞仕公寓二组团6#楼1403室产权证，拟证明包含涉案房屋在内的6#楼房屋性质均为三产安置房。上诉人中智公司质证认为，对其三性均无异议。被上诉人***质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明其待证事实，涉案房屋土地性质为出让，且属于容积率2.0以上的房屋，鸿基公司有权处置，***等人属于消费者。原审被告鸿基公司未发表质证意见。本院对上述证据认定如下：该产权证内容真实，来源及形式合法，与本案事实具有关联性，可以证明目前包含涉案房屋在内的6#楼房屋的权利人为经合社的事实，本院予以采信。

二审期间，本院依职权调取了如下证据：1.温州市瓯海区房产事务服务中心出具的《金瑞仕公寓房屋预售许可记录查询情况》，载明“瓯海区范围内无金瑞仕公寓项目预售许可记录”；2.温州市自然资源和规划局出具的《金瑞仕公寓二组团6幢产权情况（不动产查询记录）》，载明涉案房屋产权登记时间为2019年9月6日，产权人为经合社。上诉人中智公司质证认为，对证据1-2的三性均无异议。被上诉人***质证认为，对证据1-2的真实性、合法性、关联性无异议，但是经合社只是形式上的权利人，如果涉案房屋没有被查封，可以过户至***名下，且已有生效判决确认6#楼的其他同类房屋买卖合同有效，并判令鸿基公司、经合社协助办理过户手续。原审被告经合社质证认为，对证据1-2的三性均无异议。原审被告鸿基公司未发表质证意见。本院对上述证据认定如下：证据1-2内容真实，来源及形式合法，与本案事实具有关联性，能够证明涉案房屋未办理商品房预售许可证明以及涉案房屋于2019年9月6日登记在经合社名下的事实。

本院二审查明，包含涉案房屋在内的金瑞仕公寓项目未办理商品房预售许可证明。涉案房屋于2019年9月6日登记在经合社名下。另外，一审判决第六页“本院于2018年7月6日作出（2018）浙0304执异63号执行裁定”中的文书编号有误，应为62号，本院予以指正。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为***对涉案的坐落于温州市瓯海区三垟街道C-3地块6#楼804室房屋是否享有足以排除执行的民事权益。对此，本院分析如下：首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。上述规定的立法本意在于保护商品房消费者的生存权，在买受人已交付全部或者大部分购房款的情形下，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权既不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权，也不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权。本案中，根据村委会、经合社、该村安置户与鸿基公司、置地公司签订的《代建、合作开发协议书》约定，该地块工程项目超过2.0以上容积率部分，由鸿基公司与置地公司自行调剂、自负盈亏、承担风险、投资建设。而包含涉案房屋在内的6#楼均属于容积率2.0以上，对该事实各方当事人均无异议，故涉案房屋属于鸿基公司“自行调剂、自负盈亏、承担风险、投资建设”部分。现该C-3地块所有安置户均已全部安置完毕，鸿基公司将涉案房屋向社会公开出售，符合上述协议约定。因此，涉案房屋系作为具备房地产开发资质的企业向社会公开出售的房屋，虽未办理商品房预售许可证明，但符合商品房的基本特征。***与鸿基公司签订涉案房屋买卖合同，且已依约支付大部分购房款，其在温州市区范围内名下无房产登记，购买涉案房屋系用于满足其生活居住需要，应属消费者。故原审法院适用《批复》第二条认定中智公司就涉案房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人***，并无不当。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，涉案房屋虽未登记在鸿基公司名下，但系鸿基公司代建并公开出售的房屋，故可参照适用上述规定。***与鸿基公司就涉案房屋签订房屋买卖合同早于法院查封时间，购买涉案房屋系用于居住且其在温州市区范围内名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，因此***提出的排除执行异议符合上述规定的三个条件，其对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。综合上述两方面分析，中智公司主张准许执行涉案房屋，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。经合社主张鸿基公司未经其同意与***私自签订房屋买卖合同等意见，不属于本案审理范围，其若认为鸿基公司侵犯其合法权益的，依法另行主张。

综上所述，中智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9000元，由上诉人浙江中智建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　丹

审 判 员　　叶　峰

审 判 员　　徐玲珑

二〇二〇年二月二十四日

法官助理辛璐瑶

代书记员　　厉铭莹

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。